***与湖北九阳交通设施工程有限公司劳动争议一审民事判决书

湖北省武汉市江汉区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0103民初3709号

原告:***,男,1968年11月22日出生，汉族，住址武汉市武昌区，

委托诉讼代理人：晏周生，湖北谦顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘淑芳，湖北谦顺律师事务所律师。

被告:湖北九阳交通设施工程有限公司,住所地武汉市江汉区贺家墩村万科城第H栋2单元29层01号房。

法定代表人：吕超兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕季超，该公司员工。

原告***（以下简称原告）与被告湖北九阳交通设施工程有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人晏周生，被告的委托诉讼代理人吕季超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付2009

年业务费1700000元和2010年业务费3399572元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年2月原告与被告的法定代表人吕超兵共同出资成立被告，原告任监事一职。2007年7月，原告担任被告的法定代表人、执行董事兼总经理。2009年10月，原告把公司股份全部转让给吕超兵的妻子。被告公司的股东是吕超兵和其妻子，法定代表人是吕超兵，公司日常事务管理负责人是吕超兵的外甥女朱成蓉。原告只负责做业务，工资标准按照事先与吕超兵的约定，根据工程项目进行业务提成和管理提成。2012年3月，原告离开公司。2011年7月5日，原告与被告法定代表人指定的负责人朱成蓉，对被告尚未支付的业务费用进行了核对，确认被告应向原告支付2009年业务费1700000元和2010年业务费3406864元，朱成蓉在对账单上签字确认。被告的法定代表人吕超兵也对原告2009年的总业务费1700000元及2010年的项目提成和管理提成3399572元进行了核对并签字确认。其后，原告多次向被告主张支付该款项，包括向被告的债务人主张工程款以抵充被告欠付的业务费，被告曾同意支付一部分外，剩余的业务费，被告一直拒不支付。2016年8月，原告以合同纠纷为由向武汉市江汉区人民法院起诉，要求被告向原告支付2009年和2010年业务费以及代付货款共计290万元。2017年4月5日江汉区人民法院作出鄂01**民初6216号民事判决，认可了双方对账单的真实性，但是认为争议的业务费应先经过劳动仲裁程序，遂驳回了原告的诉讼请求。原告上诉，二审法院予以维持。2018年1月，原告向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年2月28日，江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁第160号裁决书，以原告的仲裁请求超出诉讼时效为由，驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服，故诉至法院，提出上述诉讼请求。

被告辩称：原告诉讼时效已过；朱成蓉不是我方指定的实际负责人，被告的法定代表人的签名不是对原告请求的事实的确认且该签字并非职务行为；朱成蓉在对账单上签字只是企业内部财务形式，无权确认公司财务；原告在被告任职期间，成立与被告形式相同的企业。综上请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：被告于2007年2月9日成立，原告先后在被告处任监事、法定代表人，2012年3-4月间离开被告。被告的法定代表人于2009年10月21日变更为吕超兵，2009年10月21日前原告在被告处分管财务和业务工作，此后系被告的业务经理，分管业务工作，其分管的业务工作范围前后一致。

朱成蓉系被告办公室主任。2011年7月5日，朱成蓉应原告的要求打印《张总对账单》，该对账单上载明：一、1、2011年应付银森公司材料款1390900元；2、应付张总2009年业务费1700000元；3、应付张总2010年业务费3406864元；4、张总垫资750000元。二、已付款：1、2011年2月已付张总3000000元；2、张总收现金551161元，共计已付款3551161元。三、截止到2011年7月5日对账应付3696603元。原告和朱成蓉在对账单上签名。2012年7月7日，朱成蓉应原告的要求以手记方式书写《张总对账明细》，该明细载明：1、截止2011年7月5日应付款3696603元；2、截止2012年2月22日对账已付403340元，2012年7月7日已付363105元。截止至2012年7月7日应付2900000元。***和朱成蓉分别在对账明细下方签名。

2016年8月16日，原告以合同纠纷为由将被告诉至法院，要求被告支付提成、垫资款共计2900000元，本院于2017年4月5日作出（2016）鄂0103民初6216号民事判决书，认为原、被告之间属劳动关系，业务费属于原告在被告工作期间的劳动报酬，双方争议应属劳动争议，应经仲裁前置程序，不属于人民法院直接受理民事诉讼的范围，且从2014年10月12日，***曾向吕超兵在短信中称，“你看我与朱成蓉对的九阳公司欠我2900000元及我借给你办石场的500000元，还有这两年我代九阳收回的款，是不是重新再与朱成蓉核对下，是什么意思有个说法吧！”的内容来看，原告对于业务费数据并不确定，需进一步核对，故并非被告出具的双方无争议的工资欠条，故对原告业务费的主张本院不予支持，并认为其可以另行主张权利。原告不服上诉于武汉市中级人民法院，该院于2017年10月20日作出（2017）鄂01民终4986号民事判决书，该判决认为关于业务费问题，法院应对当事人自行主张的法律关系和事实基础予以审理，在当事人对双方之间究竟为合同关系、劳动关系、挂靠关系具有争议且未通过相应程序予以确认的情况下，在欠款纠纷中不宜对双方是否存在劳动关系或劳动关系的存续时间直接定性并对业务费作出处理，原告可另行主张权利。而对朱成蓉签字的行为是否为职务行为，是否构成表见代理，对账单能否直接作为有效的债权债务凭证一节。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，按照该条的规定，表见代理制度不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为具有诸如合同书、公章、印鉴、授权委托书等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院应综合判断相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑对账单形成过程、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪等因素。本案中，原告用以主张权利的《张总对账单》以及《张总对账明细》上，只有其本人以及朱成蓉个人签字，并未加盖被告的公章予以确认。另，***未举证证明被告已授权朱成蓉予以对账的权限和范围，亦未证明对朱成蓉本次是否具有上述权利予以尽到充分合理的注意义务。原告认为朱成蓉身份为公司财务总监，但在被告提出异议的情况下，未予举证证明朱成蓉在公司任期期间的岗位职责和权限范围，朱成蓉在与其他商事主体对账时所代表的身份和权限，与本案并无必然的关联性，不当直接、当然的在本案中予以推定。再则，朱成蓉确实存在与原告对账的过程，但以现有证据不足以证明被告对对账结果在形成之初予以确认或事后予以追认，原告对此应承担举证不能的不利后果。据此，对于原告认为朱成蓉行为构成职务行为或表见代理，要求被告承担支付义务该院不予以支持。

原告遂于2017年12月22日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2009年业务费1700000元和2010年业务费3399572元，该委于2018年2月28日作出江劳人仲裁字[2018]第160号仲裁裁决书，以原告申请超过了仲裁时效为由，驳回原告的全部仲裁请求，原告不服，故诉至法院，提出上述诉讼请求。

在本案审理过程中，原告还向本院提交了2011年2月至3月的三页自己书写有被告法定代表人吕超兵签字的清单，拟证明提成标准，被告对签名的真实性无异议，但对于证明目的不认可。此外原告还向本院提交了四份自己书写、改动有被告法定代表人吕超兵签名的明细单，拟证明其业务提成的计算方式及金额，在该表格中有铅笔涂改部分，涂改部分有载明2017年170万+3399572。被告对吕超兵的签名无异议，但对铅笔涂改部分不予认可，且不认可该明细系业务提成。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条中对于“劳动争议发生之日”的认定为劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中被告从未承诺原告具体的支付时间，因此双方的劳动争议发生之日应为劳动关系解除或终止之日暨2012年3、4月份，原告在2016年8向法院以合同争议起诉时及2017年12月22日向武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。故对原告的诉讼请求本院不予支持。对于原告称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，劳动关系存在期间产生的支付工资争议，用人单位能够能证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，因被告一直未明确拒付工资，故应以原告主张之日开始计算时效的意见，因上述条款是针对双方劳动关系一直存续的情况下，发生的劳动争议纠纷，并非原、被告之间劳动关系解除后发生的，并不适用于原、被告之间，故对原告该意见本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条第一款第（三）及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

减半后案件受理费5元由原告***负担（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审 判 员　　马　佳

二〇一八年十月九日

法官助理　　何仕伟

书 记 员　　卜　凡