***、湖北九阳交通设施工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终696号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月22日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：晏周生，湖北谦顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘淑芳，湖北谦顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北九阳交通设施工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区贺家墩村万科城第H栋2单元29层01号房。

法定代表人：吕超兵，总经理。

委托诉讼代理人：吕季超，男，员工。

上诉人***因与被上诉人湖北九阳交通设施工程有限公司（以下简称九阳公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持***的诉讼请求。事实与理由:一审法院事实认定不清，适用法律错误。体现在以下五个方面:1.***认为与九阳公司属于平等的合同关系，不是劳动关系，所以一直以合同纠纷向九阳公司主张权利。但法院审理后认为双方属于劳动关系，应当经过仲裁前置程序，那么，本案诉讼时效应当以法院认定双方为劳动关系的文书生效之日起开始计算。2012年7月7日，九阳公司的负责人朱成蓉与***对账之后，***一直认为双方之间已经明确了九阳公司欠付的劳务费数额，根据法律规定，***可以随时向九阳公司主张支付。在九阳公司拒绝之后，***才向法院提起诉讼，要求九阳公司支付。但法院判决却认为双方之间的劳务费尚有争议，应当先经过劳动仲裁进行确认。那么，本案的诉讼时效应当从法院作出认定的判决生效后开始计算。如果从2012年3月份***离开公司时开始计算诉讼时效，对***明显不公，严重侵害***的利益。2.九阳公司在诉讼中明确表示认可欠付的费用，并非拒付。该认可即构成诉讼时效的中断。根据庭审笔录:九阳公司在合同纠纷的一审庭审中，明确表示认可欠款，要求***按照财务制度对账、请款，并非拒绝支付。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”和第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算:（二）义务人同意履行义务”的规定，退一步说即使本案诉讼时效已过，但九阳公司已经当庭认可该债务，不得再以诉讼时效进行抗辩。3.九阳公司认可***报酬的支付方式是***在外自行收取工程款抵付，那么2012年10月至2014年10月间，***在外的收款行为即为向***主张债务，该行为构成对诉讼时效的中断。根据庭审笔录显示:九阳公司在合同纠纷的一审庭审中，承认***的报酬支付形式是由***在外收取工程款抵付。***提交的2014年10月9日的短信“还有这两年我代九阳公司收的款…该内容得到九阳公司的认可，证明***一直在主张欠款，其债权并没有超过诉讼时效。3.湖北利航交通开发有限公司于2018年4月25日的《情况说明》以及该公司与九阳公司的《确认函》，也能证明诉讼时效的中断。湖北利航交通开发有限公司是国有企业，该公司出具《情况说明》表明，***是九阳公司的实际负责人，该工程竣工后，***每季度都来湖北利航交通开发有限公司主张工程尾款（含劳务费）为避免国有企业陷入纠纷，直到2018年4月在征得***本人确认后，才将该工程尾款支付给了九阳公司。该证据也足以证明本案时效时效的中断。

九阳公司答辩认为***上诉不能成立。

九阳公司向一审法院起诉请求：1.九阳公司向***支付2009年业务费1700000元和2010年业务费3399572元；2.本案诉讼费用由九阳公司承担。

一审法院认定事实：九阳公司于2007年2月9日成立，***先后在九阳公司处任监事、法定代表人，2012年3-4月间离开九阳公司。九阳公司的法定代表人于2009年10月21日变更为吕超兵，2009年10月21日前***在九阳公司处分管财务和业务工作，此后系九阳公司的业务经理，分管业务工作，其分管的业务工作范围前后一致。

朱成蓉系九阳公司办公室主任。2011年7月5日，朱成蓉应***的要求打印《张总对账单》，该对账单上载明：一、1.2011年应付银森公司材料款1390900元；2.应付张总2009年业务费1700000元；3.应付张总2010年业务费3406864元；4.张总垫资750000元。二、已付款：1.2011年2月已付张总3000000元；2.张总收现金551161元，共计已付款3551161元。三、截止到2011年7月5日对账应付3696603元。***和朱成蓉在对账单上签名。2012年7月7日，朱成蓉应***的要求以手记方式书写《张总对账明细》，该明细载明：1.截止2011年7月5日应付款3696603元；2.截止2012年2月22日对账已付403340元，2012年7月7日已付363105元。截止至2012年7月7日应付2900000元。***和朱成蓉分别在对账明细下方签名。

2016年8月16日，***以合同纠纷为由将九阳公司诉至法院，要求九阳公司支付提成、垫资款共计2900000元，本院于2017年4月5日作出（2016）鄂0103民初6216号民事判决书，认为双方之间属劳动关系，业务费属于***在九阳公司工作期间的劳动报酬，双方争议应属劳动争议，应经仲裁前置程序，不属于人民法院直接受理民事诉讼的范围，且从2014年10月12日，***曾向吕超兵在短信中称，“你看我与朱成蓉对的九阳公司欠我2900000元及我借给你办石场的500000元，还有这两年我代九阳收回的款，是不是重新再与朱成蓉核对下，是什么意思有个说法吧！”的内容来看，***对于业务费数据并不确定，需进一步核对，故并非九阳公司出具的双方无争议的工资欠条，故对***业务费的主张不予支持，并认为其可以另行主张权利。***不服上诉于武汉市中级人民法院，该院于2017年10月20日作出（2017）鄂01民终4986号民事判决书，该判决认为关于业务费问题，法院应对当事人自行主张的法律关系和事实基础予以审理，在当事人对双方之间究竟为合同关系、劳动关系、挂靠关系具有争议且未通过相应程序予以确认的情况下，在欠款纠纷中不宜对双方是否存在劳动关系或劳动关系的存续时间直接定性并对业务费作出处理，***可另行主张权利。而对朱成蓉签字的行为是否为职务行为，是否构成表见代理，对账单能否直接作为有效的债权债务凭证一节。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，按照该条的规定，表见代理制度不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为具有诸如合同书、公章、印鉴、授权委托书等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院应综合判断相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑对账单形成过程、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪等因素。本案中，***用以主张权利的《张总对账单》以及《张总对账明细》上，只有其本人以及朱成蓉个人签字，并未加盖九阳公司的公章予以确认。另，***未举证证明九阳公司已授权朱成蓉予以对账的权限和范围，亦未证明对朱成蓉本次是否具有上述权利予以尽到充分合理的注意义务。***认为朱成蓉身份为公司财务总监，但在九阳公司提出异议的情况下，未予举证证明朱成蓉在公司任期期间的岗位职责和权限范围，朱成蓉在与其他商事主体对账时所代表的身份和权限，与本案并无必然的关联性，不当直接、当然的在本案中予以推定。再则，朱成蓉确实存在与***对账的过程，但以现有证据不足以证明九阳公司对对账结果在形成之初予以确认或事后予以追认，***对此应承担举证不能的不利后果。据此，对于***认为朱成蓉行为构成职务行为或表见代理，要求九阳公司承担支付义务该院不予以支持。

***遂于2017年12月22日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求九阳公司支付2009年业务费1700000元和2010年业务费3399572元，该委于2018年2月28日作出江劳人仲裁字[2018]第160号仲裁裁决书，以***申请超过了仲裁时效为由，驳回***的全部仲裁请求，***不服，故诉至法院，提出上述诉讼请求。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条中对于“劳动争议发生之日”的认定为劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中九阳公司从未承诺***具体的支付时间，因此双方的劳动争议发生之日应为劳动关系解除或终止之日暨2012年3、4月份，***在2016年8向法院以合同争议起诉时及2017年12月22日向武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。故对***的诉讼请求法院不予支持。对于***称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，劳动关系存在期间产生的支付工资争议，用人单位能够能证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，因九阳公司一直未明确拒付工资，故应以***主张之日开始计算时效的意见，因上述条款是针对双方劳动关系一直存续的情况下，发生的劳动争议纠纷，并非***、九阳公司之间劳动关系解除后发生的，并不适用于双方之间，故对***该意见法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条第一款第（三）及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。减半后案件受理费5元由***负担（已付）。

二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。另查明，***以合同纠纷起诉九阳公司主张提成、垫资款的（2016）鄂0103民初6216号案庭审中，九阳公司法定代表人吕超兵述称其系要求***按照财务制度对账、请款，并非拒付。

本院认为，本案系劳动争议，应适用仲裁时效规定而非普通民事诉讼时效规定。根据（2016）鄂0103民初6216号案庭审中，九阳公司法定代表人吕超兵关于其系要求***按照财务制度对账、请款，并非拒付的述称，应可推断***曾就其本案所诉款项向九阳公司法定代表人吕超兵主张权利，构成时效中断，故本案中***的诉请未过仲裁时效，一审以超过仲裁时效为由驳回其诉讼请求不当。然而，（2017）鄂01民终4986号生效民事判决书中已认定朱成蓉的行为不构成职务行为或表见代理、不应支持***关于提成及垫资款的请求，本院经审查本案证据亦认为，经朱成蓉签字的《张总对账单》、《张总对账明细》中有关欠款的内容不足以认定为九阳公司的意思表示，***提交的其他证据也缺乏明确的指向性和直接证明力，故***在本案中提出的诉讼请求证据不足，本院难以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元免收。

本判决为终审判决。

审判长　　刘鑫荣

审判员　　赵文莉

审判员　　徐子岑

二〇一九年四月一日

书记员　　王　欢