某某与临沧博超工程建设有限公司、临沧市临翔区美翔公路开发投资有限公司（美翔公路开发公司）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省临沧市临翔区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0902民初2285号

原告：**，男，1976年8月19日出生，汉族，住云南省临沧市临翔区。

委托诉讼代理人：杨国俊，云南临疆律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：临沧博超工程建设有限公司（简称博超公司），住址云南省临沧工业园区（临沧片区东区5号），统一社会信用代码915309005823862997。

法定代表人：曹程敬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘翔，云南聚盈律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：临沧市临翔区美翔公路开发投资有限公司（美翔公路开发公司），住址临沧市临翔区旗山花园小区52幢2—502号，统一社会信用代码91530902MA6K7X5R7R。

法定代表人：王升坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨太珍，云南九正律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

原告**与被告临沧博超工程建设有限公司、临沧市临翔区美翔公路开发按投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人杨国俊，被告临沧博超工程建设有限公司的委托诉讼代理人刘翔，被告临沧市临翔区美翔公路开发投资有限公司的委托诉讼代理人杨太珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求1、请求判令被告临沧博超工程建设有限公司立即向原告支付剩余工程款5314309.96元，并判令临沧博超工程建设有限公司承担该款自起诉之日起至款项清偿之日止的利息，每日的利息：未付工程款乘万分之五，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。2、请求判令临沧市临翔区美翔公路开发投资有限公司对上述款项及利息在未付清工程款范围内承担连带清偿责任。3、本案案件受理费由两被告承担。事实和理由：2017年底，博超公司与美翔公路开发公司达成口头协议，博超公司承建得临沧市临翔区脱贫攻坚农村公路建设项目（砂石路面）第二批工程第二合同段，美翔公路开发公司要求博超公司先行施工，具体合同条款及工程即刻未定，2018年5月2日，博超公司与美翔公路开发公司签订书面《施工承包合同书》，由博超公司承建临沧市临翔区脱贫攻坚农村公路建设项目（砂石路面）第二批工程第二同段，工程总价为29122015元，共计37条（段）公路92.932公里，工程内容为：土石方开挖，施工图设计及工程变更范围内的路基、路面、涵洞、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护设施以及其他附属工程等。博超公司考虑到工程垫资款项较多，资金压力过大，有意将工程分包施工，经他人介绍，2017年底博超公司将马台乡全河村第（3）隔界箐至旧村公路（全长7.2公里）和第（4）隔界箐至张家寨公路（全长5.41公里）路段的全部工程分包给原告进行施工，博超公司将合同分包给原告时合同价款未定，只是要求原告先垫资施工，原告与博超公司达成协议后按照要求找施工队进场施工，施工过程中用到的工具机械、施工材料等全部由原告提供，个人的管理及工资的支付也是原告承担，马台乡全河村民委员会作为工程的监督方，施工过程中出现的问题一直由原告与其交接、处理，原告施工受其监督，2018年中旬原告完成所施工的路段，并完成的路段交付给两被告。马台乡全河村（3）、（4）路段全部由原告垫资施工完成，施工工具、原材料、施工人员的工资及其管理全部由原告负责，博超公司不参与第（3）、（4）路段施工及垫资，原告施工的工程量为第（3）、（4）路段公路所有的土石方开挖及路基、路面、涵洞、安全设施、预埋管线、绿化及环境保护设施以及其他附属工程等，由此，原告认为原告有权以审计价格主张所施工路段的工程款，原告施工的第（3）、（4）路段，经博超公司与美翔公路开发公司结束审核，第（3）隔界箐至旧村公司审定金额为1505421.96元，第（4）隔界箐至张家寨公路审定金额为2753888元，两段公路审定金额共计4259309.96元，原告垫资施工上述工程，博超公司未参与，原告属于实际施工人，原告有权以审计价格主张所施工路段的工程款，从2017年底原告进场施工开始直至2020年10月1日，两被告共拨付工程进度款745000元给原告，剩余3514309.96元（4259309.96—745000元）工程款未付。经查，案涉工程属于垫资施工工程，原告所施工的路段由原告垫资施工，博超公司在上述路段中未参与垫资及施工管理，博超公司对工程施工未投入任何成本，对上述路段工程不应享有施工收益，原告属于上述路段工程的实际施工人，对上述路段的工程款有权以审定金额主张，目前工程完工两年之久，发包方已将工程投入使用，但两被告仍然未付清原告多数工程款，原告仍有较多因施工上述工程产生的债务未履行，两被告欠付工程款的行为严重影响原告的权益，也给原告造成巨大的损失，今原告起诉至贵院，请贵院依法支持原告的诉讼请求。

被告临翔区安置办辩称：一、原告不具备起诉被告的主体资格。2011年的4月14日，被告对案涉工程经过招投标后，最终由第三人中标，被告随即向第三人发出中标通知书。随后，被告和第三人签订了《建设施工合同》（合同编号：LYM-2011-1）。合同签订后，案涉工程确实是由原告进行施工，但是按照合同约定，工程款都是由被告向第三人支付，被告和原告没有任何合同关系，也没有付款的约定。之前有一次第三人曾向被告出具委托书，委托被告直接将相应工程款拨付给原告，被告根据委托书将工程款汇入原告个人账户，但国家检查发现后，要求被告进行整改。原告不是《建设施工合同》（合同编号：LYM-2011-1）的主体，不具备起诉被告的主体资格，应该是由原告起诉第三人，再由第三人起诉被告才符合合同约定。二、对竣工结算书所载工程款结算金额6782978.52元不予认可。国家的工程都要进行审计，案涉工程项目审计出来的工程款金额和竣工结算书结算的工程款金额差距较大，故被告申请对案涉工程的工程量和工程价款进行司法鉴定，请求法院驳回原告对被告的起诉。

第三人腾达公司述称，原告挂靠第三人来做案涉工程，仅仅是向第三人支付管理费，从招投标到整个工程的施工均是由原告自行负责，第三人不参与，与第三人无关。第三人对原告越过第三人来要求被告直接向原告直接支付工程款没有异议。

通过各方当事人的诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：1.原告诉讼主体是否适格，是否有权要求被告直接向其支付工程款；2.被告欠付工程款的具体金额是多少。

原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1.原告的身份证复印件一份，用以证明原告的诉讼主体适格；2.《糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）工程施工一标段投标文件》复印件（含投标一览表复印件、投标函复印件、授权委托书复印件各一份）、中标通知书复印件一份、《糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段内部分包协议书》（编号：2011-05）复印件各一份，用以证明原告系案涉工程的实际施工人，案涉工程中标价款为6162211元；3.《建设工程施工合同》（合同编号：LYM-2011-1）复印件一份，用以证明案涉工程的工期、价款、工程款（进度款）拨付、工程款支付等约定情况，原告是案涉工程的实际施工人；4.《临翔区移民安置领导小组关于马台丫口田一安置点场地平整项目变更的会议纪要》复印件一份、《临沧市临翔区移民局关于马台丫口田移民安置点场地面积增加的情况说明》复印件一份，用以证明在施工过程中，被告要求对部分工程进行变更，实际产生工程增量，并由监理方进行工程计量；5.《临沧市临翔区糯扎渡水电站移民安置工程马台乡大丫口移民安置点一标段竣工结算书》复印件一份，用以证明原、被告共同确认案涉工程价款结算为6782978.52元。

经质证，被告对原告提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第2组证据中的《糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）工程施工一标段投标文件》、中标通知书的真实性、合法性、关联性无异议，对《糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段内部分包协议书》（编号：2011-05）的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对第2组证据的证明内容予以认可，但不代表被告可以直接向原告支付工程款；对第3组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容不予认可；对第4组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议；对第5组证据真实性、关联性无异议，对合法性有异议。

经质证，第三人对原告提交的五组证据均无异议，并表示第2组证据中的《糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段内部分包协议书》（编号：2011-05）名为内部分包协议，实为挂靠协议。

被告针对其答辩理由，向本院提交如下证据：《临翔区审计局审计决定》（临翔审决〔2018〕20号）复印件、《临翔区审计局审计报告》（临翔审报〔2018〕31号）复印件各一份，用以证明临翔区审计局对案涉工程竣工决算进行了审计，审定金额为5738224.84元，多计金额1044753.68元，根据审定金额，扣减被告已经支付的部分，被告剩2万余元工程款未支付，临翔区审计局要求被告对审计发现的问题进行整改。

经质证，原告对被告提交的证据的真实性、合法性有异议，对关联性无异议，认为审计只是政府的内部程序，不能对抗原、被告双方的结算金额，审定金额明显少于原、被告双方的决算金额，甚至比中标价格还低，且在实际施工过程中案涉工程是有增量的。

经质证，第三人认为原告是案涉工程的实际施工人，第三人未参与投标和施工，也未参与审计，和第三人无关，故对被告提交的证据不发表质证意见。

第三人无证据向本院提交。

通过庭审和举证质证，本院认为原告提交的五组证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，能证明相关案件事实，本院均予以采信。被告提交的证据能证明临翔区审计局对案涉工程竣工决算的审计情况，在此证明内容上本院予以采信，但被告并未和原告或第三人进行过工程款的支付要以审计金额为准，故不能证实现被告欠付的工程款金额应用审定金额扣减被告已付金额得来。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2011年4月，被告临翔区安置办针对糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段项目公开招标，第三人腾达公司投标、竞标后最终以工程价款6162211元中标。2011年4月18日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》（合同编号：LYM-2011-1），被告将上述工程发包给第三人施工，双方在合同中约定开工日期为签订合同后5个工作日内，竣工日期为2011年12月30日；合同价款为6162211元，被告应按照合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报；发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收报告经发包人认可后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价调整内容，进行工程竣工验收；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；本合同价款采用固定价格合同方式确定，所有发包人委托给承包人的全部工程内容均采用可调价格合同，合同价款计算方法如下：①工程量根据甲方确认的施工图纸、设计变更、会审及现场签证按实计算，②执行定额《2003年云南省建设工程预算定额》，③计费标准按《2003年云南省建设工程预算定额》，④材料价有中标价的执行中标价，水泥、钢筋、木材、砂石等按当年当月信息价调整经双方确认后执行，无中标价的其他材料直接套用信息价执行，无信息价的报被告审核后执行，无信息价的辅材按定额基价执行；合同签订5日内发包人向承包人支付中标价的30%作为工程预付款，承包人每月完成的工程量经发包人验收合格并确认后，发包人在下月5日前向承包人支付该部分工程量造价的60%作为工程进度款，单位工程竣工，办理验收和结算手续后，发包人在10天内向承包人支付至工程结算造价的95%，余款5%在保修期满并办理保修中介签证后10天内支付；质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算起，结构工程的质量保修期为设计文件规定的合理使用年限，电气管线、上下水管设备安装工程的质量保修期为2年，室外的上下水和道路等市政公用工程的质量保修期为2年等。

原告与第三人存在挂靠与被挂靠的关系，上述工程实际是原告借用第三人的资质，以第三人委托代理人的身份投标，并在中标后实际组织施工。据此，原告与第三人于2011年4月20日签订《糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段内部分包协议书》（编号：2011-05），由原告作为实际施工人实施项目建设。施工过程中，根据移民群众的意愿和反映，临沧市临翔区移民安置领导小组于2011年6月10日就安置点场地平整项目变更事宜召开会议并形成《临翔区移民安置领导小组关于马台丫口田一安置点场地平整项目变更的会议纪要》[（2011）第1期]，要求原告增加施工面积。因增加施工面积，导致工程出现增量。原告按照被告要求组织工人进行施工，工程竣工后通过验收并交付使用。2013年1月5日，被告、第三人、监理单位云南国开建设监理咨询有限公司就糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段的工程量和价款进行结算，结算工程款金额为6782978.52元。原告以第三人的负责人身份参与结算，并在竣工结算书上签字。结算前，被告己经向第三人拨付工程款5715463元，扣减以后，被告尚欠工程款1067515.52元。2014年7月1日至2018年6月16日，临翔区审计局对糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段等工程竣工决算进行审计，并于2018年8月24日出具《临翔区审计局审计决定》（临翔审决〔2018〕20号）和《临翔区审计局审计报告》（临翔审报〔2018〕31号），就糯扎渡水电站临沧市临翔区马台乡大丫口田移民安置点（一）项目一标段核减部分工程量，最终审定金额为5738224.84元，多计工程量金额1044753.6元，要求被告对多计的工程款依法进行整改，自收到报告之日起60日内整改完毕。原告多次向被告催要剩余工程款1067515.52元，被告以原告不是《建设工程施工合同》（合同编号：LYM-2011-1）的主体及审计部门的审定金额与结算工程金额不符为由，拒绝向原告支付剩余工程款。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，原告借用第三人的名义与被告签订《建设工程施工合同（合同编号：LYM-2011-1）》，并就合同项下的案涉工程实际进行了施工，工程竣工后，经竣工验收合格，被告与第三人就工程价款进行了结算并形成竣工结算书，原告也以第三人的负责人的身份参与结算，共同确认案涉工程价款为6782978.52元。原告作为案涉工程实际承包人，在案涉工程已经竣工验收合格，工程价款也进行过结算的前提下，有权请求按照竣工结算书确认的结算工程价款向发包人即被告主张工程款。现被告、第三人对原告为案涉工程实际施工人这一身份均无异议，第三人也同意剩余工程款由被告直接向原告支付，故原告诉讼主体适格。被告对原告自认的已付工程款金额为5715463元未提出异议且未提交证据加以反驳，本院予以确认已付工程款金额为5715463元。扣减以后被告剩余1067515.52工程款未支付。根据《建设工程施工合同》（合同编号：LYM-2011-1）的约定，被告应当自收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，如给予确认或无修改意见，应向承包人支付工程竣工结算价款，如收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。从上述约定可以看出，被告工程款的支付是以竣工结算文件确认的工程价款为准，而非以审计部门出具的审计文件审定金额为准；且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本案当事人已经在诉讼前对案涉工程的量和价款进行了结算并形成竣工结算书，故本院对被告提出就工程量和工程价款进行鉴定的申请不予准许。现约定的质量保修期已届满，就原告主张由被告向其支付工程款1067515.52工程款的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。

本案系被告未及时履行工程款支付义务引起，案件受理费由被告负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条的规定，判决如下：

一、被告临沧博超工程建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告**工程款2320705元及利息；

二、被告临沧市临翔区美翔公路开发投资有限公司在未付清工程款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17457元，由被告临沧博超工程建设有限公司负担，被告临沧市临翔区美翔公路开发投资有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。

审判员　　范乘侥

二〇二〇年十二月三十一日

书记员　　高一铭