某某、某某和等民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云09民终81号 上诉人（原审被告）：***，男，1979年5月10日出生，汉族，户籍住址云南省临沧市云县，现住云南省临沧市临翔区。 委托诉讼代理人：**，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**和，男，1961年10月13日出生，汉族，住云南省临沧市沧源佤族自治县。 委托诉讼代理人：***，云南临晨律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：临沧市临翔区恒祥建设开发集团公路开发投资有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区缅宁大道精品建筑1号楼3号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：临沧**工程建设有限公司。住所地：云南省临沧工业园区（临翔片区东区5号）。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南聚盈律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人***因与被上诉人**和、临沧市临翔区恒祥建设开发集团公路开发投资有限公司（以下简称恒祥公司）及原审被告临沧**工程建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2022）云0902民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人**和的起诉。事实及理由：一、上诉人与被上诉人**和签订的《施工承包合同》系双方真实意思表示，对于案涉工程双方对垫资作了明确约定，对项目工程拨款也是根据业主单位资金到位情况而定，且在项目工程款未就位的前提下保证不追索，故本案付款条件尚未成就，应依法驳回被上诉人**和的起诉。二、一审认定双方对建设工程实际竣工日期有争议，但本案核心并未对竣工日期有争议，而是根据双方签订的《施工承包合同》关于垫资及工程款支付条件是否成就的问题，一审对该部分事实认定错误。三、上诉人未能支付工程款的原因在于业主方财政资金困难，上诉人也是受害者，在**案涉工程各方当事人角色地位后，应直接由业主方承担支付责任。 **和答辩称：案涉工程在2020年就已交付，至今未进行结算，故应按实际使用时间认定验收时间。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 恒祥公司答辩称：恒祥公司认可上诉人的上诉主张，现恒祥公司确实没有足够资金进行拨付，对一审判决无异议。 **公司答辩称：***借用**公司资质承包案涉工程，**公司作为被挂靠人，不享有合同权利，不是本案适格诉讼主体，不应承担支付工程款责任。从***与**和签订的合同来看，***向**和支付工程款是附条件的，支付工程款条件未成就。本案纠纷产生的根本原因是发包人恒祥公司未按时足额拨付工程款，故不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定认定**公司在本案中的主体地位及判决**公司支付工程款。 **和一审诉讼请求：1.***、**公司支付剩余工程款1385496元，并承担上述款项自2020年1月20日起至清偿之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的年贷款利率计算）；2.恒祥公司对上述款项及利息在未付清工程款范围内承担连带清偿责任。 一审认定的法律事实：2017年，美翔公司（2021年2月1日更名为恒祥公司）将临沧市临翔区脱贫攻坚农村公路建设项目（砂石路面）第二批工程第二合同段发包给**公司进行施工。2018年5月2日，美翔公司与**公司补签了一份《施工承包合同书》，约定施工公路共计37条、长度为92.932公里；合同价款为29122015元；施工期限为2018年5月4日至同年11月30日；工程竣工后，结算金额须经审计部门审计认可，按审定价总额的95%支付，扣留5%作为工程保修金。合同还约定了工程竣工验收、结算及违约责任等各项相关事宜。***挂靠**公司，借用**公司的资质、向**公司缴纳管理费，负责上述工程的施工建设。2017年11月15日，***与**和签订了一份《施工承包合同》，约定***将上述工程中的“临翔区马台乡全河村砂石路建设项目”承包给**和负责施工，双方对施工内容、施工单价、工程款支付方式及比例、双方责任等各项事宜进行约定。其中，约定**和垫资，在项目资金未到位之前，**和不得向***及业主方索要工程款。当日，**和针对资金问题向***出具了一份《承诺函》。2020年1月20日，**和与***对**和施工的工程款进行结算，确认**和班组施工的马台乡***、***砂石路工程款在扣除预支款及税款后，结余2824000元。2022年6月30日，**和与***针对上述工程欠款签订了一份《债务清欠合同》，约定2022年6月24日至同年6月30日期间，***用临翔区恒春花园小区一期13栋603室住房一套和B14-62号车库一个抵扣工程款557336元。抵扣后，***尚欠原告工程款1385496元。经**，临沧市临翔区脱贫攻坚公路建设项目（砂石路面）第二批工程第二合同段工程于2020年8月1日经第三方审计，审计工程总价款为26821131.79元。自2018年11月5日起，美翔公司、恒祥公司共计向**公司支付工程款10700000元。2022年6月22日，恒祥公司与**公司签订了一份《临翔区盘活国有资产推进债务化解协议》，恒祥公司用临翔区恒春花园小区住房及车库抵扣工程款3388678.65元。 一审经审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收；验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，美翔公司（后更名为恒祥公司）与**公司签订《施工承包合同书》，美翔公司将临沧市临翔区脱贫攻坚公路建设项目（砂石路面）第二批工程第二合同段工程发包给**公司，双方对合同内容进行了详细约定。即恒祥公司是案涉工程的发包方，**公司是承包方，恒祥公司、**公司的诉讼主体适格。***借用**公司的资质，负责上述工程的实际施工建设，后***又将上述工程分包给多个实际施工人，**和为其中之一，负责其中的“临翔区马台乡全河村砂石路建设”。**和施工完毕后，已将工程交业主方即恒祥公司投入使用，**和应得的工程款经与***结算，于2020年1月20日确认为2824000元。在2022年6月30日**和与***以房抵债557336元后，仍欠**和工程款1385496元未付清。***辩称涉案工程未竣工验收，付款条件不成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”**和所做工程早已投入使用，工程量及价款虽未进行审计，但**和向***主张拖欠的工程款，符合上述法律规定，故对**和的该项诉讼请求予以支持，对***的该项答辩意见不予采纳。**公司是案涉工程的承包方，将工程违法分包给***，应承担工程款的支付责任，对**和要求**公司承担支付工程款的诉讼请求予以支持。恒祥公司作为发包方，欠付工程款未付清，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。本案中，**和主张自2020年1月20日（**和与***结算之日）起至付清款**日止、按贷款市场报价利率计算的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”本案中，**和与***约定**和施工的工程为垫资工程，双方未对垫资利息进行约定，故对**和主张的垫资利息不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第二十五条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：“一、***、临沧**工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日支付**和工程款1385496元；二、临沧市临翔区恒祥建设开发集团公路开发投资有限公司在欠付临沧**工程建设有限公司工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任；三、驳回**和的其他诉讼请求。” 在二审诉讼过程中，***提交了如下证据：**公司出具的***欠款及利息结算说明，欲证明案涉工程款应由**公司代付。 经质证，**和对上述证据的关联性不予认可，认为其未参与***和**公司结算，一审判决后其与对方积极协商，但基于资金未到位无果。恒祥公司对上述证据无异议。**公司对上述证据的关联性不予认可，认为结算说明仅能约束******公司。 本院认为，***所举证据系其与**公司之间的结算情况，不能约束**和，不予采信。 经二审审理**，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，案涉工程经施工已完工投入使用，就**和应得工程款，***与其进行结算后出具了《债务清欠合同》，并进行了部分履行，现***以付款条件未成就，与双方所签《债务清欠合同》及其之前的履行行为相悖，故一审判决***支付剩余工程款并无不当。综上，***的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17270元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月十日 法官助理　李　荣 书 记 员　***