甘肃盛发建筑工程有限公司
（2019）甘2924民初49号民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省广河县人民法院
民 事 判 决 书
（2019）甘2924民初49号
原告：甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司。
住所地：甘肃省兰州市安宁区楼梯沟*号。
统一社会信用代码：91620105063918484L。
法定代表人：余二娃，男，汉族，生于1972年4月5日，住甘肃省兰州市城关区雁西路3958号201，身份证号6226281972********，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张维林，系上海兰迪（兰州）律师事务所律师。
被告：甘肃盛发建筑工程有限公司。
住所地：甘肃省广河县城关镇北街*号。
统一社会信用代码：91622924226341297C。
法定代表人：马忠明，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：寇延军，系该公司副总经理。
第三人：蔡永刚，男，汉族，生于1971年4月9日，住甘肃省兰州市城关区盐场路***号*******室，身份证号6201021971********。
委托诉讼代理人：尹捷，系甘肃博龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆志杨，系甘肃博龙律师事务所律师。
原告甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司诉被告甘肃盛发建筑工程有限公司及第三人蔡永刚合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司委托诉讼代理人、被告甘肃盛发建筑工程有限公司委托诉讼代理人、第三人蔡永刚委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1039798元、违约金829178.21元，并承担自2018年11月19日至实际履行之日期间的违约金（以1039798元为基数，每月按2%计算违约金）；2.本案诉讼费由被告缴纳。事实及理由：2014年9月5日，原告与被告签订《外墙保温工程施工合同》，合同约定将广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼及1#商场工程B1级挤塑板和外墙真石漆项目专业分包给原告，并对工程概况、合同价款、结算办法、付款方式、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，工程经验收后经原告多次催要，双方才于2015年12月20日进行了结算，合计全部工程款为1589798元。在合同履行过程中，被告未按照合同约定支付工程款，截止起诉之日，被告累计付款550000元，尚欠工程款1039798元。根据合同约定，被告延期付款，每延期一日按延期部分工程款的1%向原告承担违约金，故被告应当向原告支付违约金至实际付款之日。被告的行为已构成严重违约并给原告造成了重大损失。故诉至法院，希望判如所请。
被告甘肃盛发建筑工程有限公司辩称，这个是公司项目部、第三方和原告私自签订的协议，质量出现问题之后协调解决未果。被告不承担责任。
第三人蔡永刚辩称，是项目部和原告签订的合同，原告没有按时提交相关材料，致使工程未能按时验收，后第三人蔡永刚支付了部分工程款55万元现金和一辆价值40万元的车。之后使用过程中出现了严重质量问题，要求原告承担维修责任。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据材料：1.原告提交的《外墙保温工程施工合同》证明原告与被告甘肃盛发建筑工程有限公司存在合同关系，本院予以确认。2.原告提交的2014年12月1日广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼及1#商场工程外墙保温结算单和2015年12月20日广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼及1#商场工程外墙保温结算单，上述结算单是原告和第三人蔡永刚双方出具的，真实有效，本院予以确认。3.原告提交的违约金计算清单一份，本金基数1589798元，按每月2%计算违约金。本院认为，该证据不具有实质性内容，不能作为本案定案的依据，本院不予采信。第三人蔡永刚为支持其诉讼请求向本院提交的证据材料：1.第三人蔡永刚提交《外墙保温工程施工合同》一份，证明原告未按合同4.2.5约定提交工程资料，根据合同6.5约定施工质量不达标，原告应承担违约责任，对该证据的真实性本院予以确认，但其不能作为本案抗辩理由，本院不予采信。2.第三人蔡永刚提交的车辆抵账协议一份和罚款通知单一份，证明该车辆抵顶工程款40万元，并且已交付原告使用，原告方在使用该车辆，还有车辆违法记录，该证据与本案案件事实具有关联性，可以作为本案定案的依据，本院予以采信。3.第三人提交的照片数张和工程施工联系单一份，证明原告施工的广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼外墙保温板脱落，发包方向第三人罚款20万元，发包方要求5日内维修，不能按时维修，将从工程款扣除80万元维修费用并要求进行整改，本院认为，该份证据是另一法律关系，应另案处理，故本院在本案中不予支持。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年9月5日，原告与被告签订《外墙保温工程施工合同》，合同约定将广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼及1#商场工程B1级挤塑板和外墙真石漆项目专业分包给原告，并对工程概况、合同价款、结算办法、付款方式、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，工程经验收后经原告多次催要，双方才于2015年12月20日进行了结算，合计全部工程款为1589798元。在合同履行过程中，被告未按照合同约定支付工程款，截止起诉之日，被告累计付款550000元，并以车牌为甘A518**的小型轿车抵顶工程款40万元，尚欠工程款639798元。
本院认为，原告甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司与被告甘肃盛发建筑工程有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》合法有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告已经对工程投入使用，且原告与第三人办理了工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，被告甘肃盛发建筑工程有限公司应按照约定后的工程金额支付工程款，未全额支付的，构成违约。现原告要求被告甘肃盛发建筑工程有限公司支付拖欠的工程款诉讼请求，于法有据，本院予以支持；同时查明：被告甘肃盛发建筑工程有限公司与第三人蔡永刚为挂靠关系，且第三人蔡永刚为该工程的实际承包人，应对拖欠的工程款承担清偿责任，甘肃盛发建筑工程有限公司对该债务承担连带清偿责任。
在本案中，第三人蔡永刚交付原告甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司车辆抵顶工程款40万元的行为是双方真实意思表示，合法有效，本院予以认可。
综上所述，原告甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司要求被告甘肃盛发建筑工程有限公司及第三人蔡永刚支付拖欠工程款的理由成立，本院予以支持，其要求承担违约金的理由不足，本院不予支持。被告甘肃盛发建筑工程有限公司及第三人蔡永刚以工程质量问题提出的辩解理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决如下：
一、第三人蔡永刚付给原告甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司工程款639798元（限判决生效后10日内付清）；
二、被告甘肃盛发建筑工程有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10197元，由被告甘肃盛发建筑工程有限公司和第三人蔡永刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。
审 判 长 马 彪
审 判 员 马丽华
人民陪审员 马有海
二〇一九年七月八日
书 记 员 马忠明
