甘肃鸿鑫保温节能工程有限公司、蔡某与甘肃盛发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘29民终729号

上诉人（原审原告）：****保温节能工程有限公司，住所地甘肃省兰州市。

法定代表人：余某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张维林，上海兰迪（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王飞，上海兰迪（兰州）律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：**，男，住甘肃省兰州市。

委托诉讼代理人：尹捷，甘肃正锦信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：穆志扬，甘肃正锦信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃盛发建筑工程有限公司，住所地甘肃省广河县。

法定代表人：马某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：寇延军，该公司副总经理。

上诉人****保温节能工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）、**因与被上诉人甘肃盛发建筑工程有限公司（以下简称盛发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广河县人民法院（2019）甘2924民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，鸿鑫公司的委托诉讼代理人张维林、王飞，**及其委托诉讼代理人尹捷，盛发公司的委托诉讼代理人寇延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿鑫公司上诉请求：1、撤销广河县法院（2019）甘2924民初49号民事判决；2、依法改判被上诉人盛发公司、**向上诉人连带支付工程款1039798元，违约金829178.21元及自2018年11月19日至实际履行之日期间的违约金（以1039798元为基数，每月按2％计算违约金）；3、判决一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定抵账协议有效予以抵扣40万元工程款明显错误，该判决违背客观事实，以车抵账协议明显不存在实现可能性，无法抵消40万元工程款。虽然以车抵账协议系双方真实意思表示，但该协议截止目前并未履行，且根据车辆现有状况无法确定能否履行、是否存在实现可能性，故不确定效力的协议无法抵消相应的工程欠款，请求二审法院予以认定该部分拖欠工程款数额。二、一审法院在确认《外墙保温施工合同》合法有效、被上诉人盛发公司构成违约的情况下不予支持上诉人的违约金请求，明显缺乏事实及法律依据。上诉人与被上诉人于2015年12月20日作了最终结算，目前有1039798元未付（包括于2017年12月19日到期的保修款79490元）。涉案工程款已经达到支付条件，根据合同中关于迟延履行付款的违约责任约定，被上诉人迟延履行付款义务，上诉人要求被上诉人支付违约金的请求于合同有据。一审法院不予支持违约金的理由明显不符合法律及司法解释的规定。

**上诉请求：1、请求依法撤销广河县法院作出的（2019）甘2924民初49号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院作出的判决认定事实不清，涉案工程因鸿鑫公司不提交施工资料等原因，至今未验收。二、鸿鑫公司完成的保温板施工，外墙保温板脱落，工程质量缺陷明显。原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，未支持上诉人的司法鉴定申请明显不当。三、判决实际施工人**支付工程款损害了实际施工人**的权益，严重影响了盛发公司的企业形象。

被上诉人盛发公司辩称，**借用了盛发公司的资质，实际施工人是**，所有的一切应该由**处理。

鸿鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款1039798元、违约金829178.21元，并承担自2018年11月19日至实际履行之日期间的违约金（以1039798元为基数，每月按2%计算违约金）；2.本案诉讼费由被告缴纳。一审法院认定事实：2014年9月5日，原告与被告签订《外墙保温工程施工合同》，合同约定将广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼及1#商场工程B1级挤塑板和外墙真石漆项目专业分包给原告，并对工程概况、合同价款、结算办法、付款方式、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，工程经验收后经原告多次催要，双方才于2015年12月20日进行了结算，合计全部工程款为1589798元。在合同履行过程中，被告未按照合同约定支付工程款，截至起诉之日，被告累计付款550000元，并以车牌为甘A518**的小型轿车抵顶工程款40万元，尚欠工程款639798元。一审法院认为：原告****保温节能工程有限公司与被告甘肃盛发建筑工程有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》合法有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告已经对工程投入使用，且原告与第三人办理了工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，被告甘肃盛发建筑工程有限公司应按照约定后的工程金额支付工程款，未全额支付的，构成违约。现原告要求被告甘肃盛发建筑工程有限公司支付拖欠的工程款诉讼请求，于法有据，予以支持；同时查明：被告甘肃盛发建筑工程有限公司与第三人**为挂靠关系，且第三人**为该工程的实际承包人，应对拖欠的工程款承担清偿责任，甘肃盛发建筑工程有限公司对该债务承担连带清偿责任。在本案中，第三人**交付原告****保温节能工程有限公司车辆抵顶工程款40万元的行为是双方真实意思表示，合法有效，予以认可。综上所述，原告****保温节能工程有限公司要求被告甘肃盛发建筑工程有限公司及第三人**支付拖欠工程款的理由成立，予以支持，其要求承担违约金的理由不足，不予支持。被告甘肃盛发建筑工程有限公司及第三人**以工程质量问题提出的辩解理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决如下：一、第三人**付给原告****保温节能工程有限公司工程款639798元（限判决生效后10日内付清）；二、被告甘肃盛发建筑工程有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任。案件受理费10197元，由被告甘肃盛发建筑工程有限公司和第三人**负担。

二审期间双方当事人未向本院提交新证据。二审认定本案事实如下：2014年9月5日，上诉人鸿鑫公司与盛发公司广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼项目部签订《外墙保温工程施工合同》，合同约定该项目部把广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼及1#商场工程外墙保温板及真石漆施工分包给鸿鑫公司，合同发包方处有“甘肃盛发建筑工程有限公司广河县努萨花园项目部一标段”签章及甲方驻工地代表苏成签字。2015年12月20日，涉案工程就外墙保温板施工进行了结算，结算价为1589798元。其后，上诉人**以现金、车辆抵顶的方式给付鸿鑫公司工程款550000元。2018年4月9日，**与鸿鑫公司的法定代表人余二娃（又名余杰）签订一份《顶车协议》，约定以车牌号为甘A518**的车辆顶抵工程欠款400000元。协议签订后，该车辆交付给鸿鑫公司管理使用至今。另查明，**系挂靠在盛发公司名下承包修建广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼（一标段）工程，**用以顶抵给鸿鑫公司的号牌为甘A518**的车辆系按揭贷款抵押车辆。

本院认为，根据本案双方当事人的诉辩，本案二审中的争议焦点如下：1、本案所涉工程款的给付义务应该由谁承担；2、本案中《顶车协议》是否有效以及是否产生抵顶工程款的效力；3、鸿鑫公司请求给付违约金的主张是否成立。

关于本案所涉工程款的给付义务应该由谁承担的问题。根据本案查明的事实，上诉人**系挂靠在被上诉人盛发公司名下承包了广河县努萨花园住宅小区1#、2#楼工程，违反法律的禁止性规定，承包合同应为无效。**取得涉案项目1#、2#楼工程施工合同无效，其与鸿鑫公司签订的涉案工程分包合同亦属无效。涉案工程已经实际投入使用，应视为验收合格，作为鸿鑫公司施工合同的实际履行一方，**应该承担拖欠工程款的给付责任。

上诉人鸿鑫公司在签订承包该两栋楼外墙保温板及真石漆工程合同时，合同落款处加盖盛发公司项目部公章，据庭审调查，该公章系盛发公司交给挂靠人**管理使用。盛发公司允许**挂靠并使用公章对外签订合同，使得鸿鑫公司有理由相信盛发公司系合同相对方，作为被挂靠人盛发公司存在过错，应对挂靠人给付工程款承担连带清偿责任。

关于本案中《顶车协议》是否有效以及是否产生抵顶工程款的效力的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”**与鸿鑫公司法定代表人签订的以车抵债协议中顶抵40万元工程款的车辆，系设立了抵押的车辆，在签订协议时处于抵押状态，**转让抵押车辆为法律所禁止，应为无效。本案二审庭审中，**陈述车辆贷款已经偿还，经法庭要求其庭审后提交了东风日产汽车金融有限公司出具的《车辆贷款结清证明》，该证明载明抵债车辆抵押权可以办理解除手续，该车辆的禁止转让条件已经消除。**与鸿鑫公司法定代表人签订的《顶车协议》系双方真实意思的表示，**已取得该车辆所有权，该以车抵债行为合法有效。且车辆在签订上述协议后已实际交付鸿鑫公司占有使用，符合动产所有权转移的法律规定，故应认定**欠付的40万元工程款已通过车辆抵顶的方式予以清偿。

关于鸿鑫公司请求给付违约金的主张是否成立的问题。如前所述，鸿鑫公司签订的涉案工程分包合同因**挂靠承包工程亦属无效。合同无效后，自始不发生效力，合同中关于双方之间权利义务的约定自然对双方无约束力，包括违约金条款的约定。故鸿鑫公司主张的违约金给付请求，与法相悖，该上诉理由不能成立，不予支持。

另外，**上诉理由中关于其一审中申请对鸿鑫公司完成工程质量进行鉴定，未获准许的问题。因涉案工程已实际投入使用，工程质量应视为合格。**的鉴定申请系对工程质量进行抗辩，因涉案工程已视为验收合格，该抗辩理由不能成立，质量鉴定亦无必要，一审法院未准许该鉴定申请并无不当。

综上所述，上诉人鸿鑫公司、**的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10197元，由上诉人****保温节能工程有限公司负担；二审案件受理费10197元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马玉龙

审判员　　贾晓军

审判员　　周　通

二〇一九年十一月二十七日

书记员　　孟　滇