安徽智德建设有限公司、某某民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 (2024)皖13民终558号 上诉人（原审原告）：安徽智德建设有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区安徽新芜经济开发区芜屯快速通道6266号01幢办公楼2楼，统一社会信用代码913402216973558391。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽拂晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽大森（芜湖）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：***，安徽君光律师事务所律师。 上诉人安徽智德建设有限公司（以下简称智德公司）与上诉人***因合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2023）皖1302民初7913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 智德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判***返还智德公司89,670.13元及逾期付款损失(以89,670.13元为基数,自起诉之日起按照年利率3.7%加计50%顺延至款清之日止)；2.本案一二审案件受理费及鉴定费均由***负担。事实与理由：一、一审判决在***未提供任何证据的情况下，直接认定其提供了辅料并认定辅料价值7500元错误。首先，一审中***未提供证据证明其提供了相应辅料或者辅料价值。其次，根据智德公司与***签订的《班组承包合同》第三条“包工不包料”约定，本次承包并不含辅料，即使包含辅料也是由智德公司直接提供，无需***提供辅料，不存在需要支付***辅料款情形。二、一审判决认为幼儿园二次结构单价为65元每平方米与事实不符，应按照44元每平方米计算。首先，根据智德公司一审中提供的23#、31#楼栋班组承包合同，1#、30#、20#、21#、26#楼栋班组承包合同可知，同一小区其他木工班组施工中主体模板价格与二次结构模板价格均一致。根据交易习惯，智德公司承包的桂花苑项目所有楼栋主体结构与二次结构木工承包单价均是一致的。本案中，幼儿园二次结构单价应参照***认可的幼儿园主体结构单价44元每平方米计算。结合智德公司提供的《班组承包合同》内容及***在庭审中认可的19#楼主体结构单价与二次结构单价一致的事实，基本可以推断幼儿园主体结构单价与二次结构单价基本一致的事实。三、智德公司一审支出的鉴定费2万元应当由***负担。根据一审法院在鉴定前的谈话笔录可知，***坚持认为19#楼主体结构模板工程量为14000多平方米，智德公司认为是13,836.76平方米，鉴定结果为13,546.07平方米，低于智德公司认可面积，更低于***认可面积，因***不认可才产生了本次鉴定，***应当负担鉴定费2万元。最高院(2019)最高法民终289号民事判决中明确“鉴定费属于为查明案件事实支出的必要费用，依据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定,该费用按照“谁主张,谁负担”原则由主张人预付给鉴定机构，结案时应依据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定确定最终负担主体”，案涉鉴定费应当由***负担，一审判决双方各自负担一半错误。四、***应当支付智德公司逾期付款损失，一审判决未予支持错误。根据《中华人民共和国民法典》第六百四十六条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，智德公司有权要求***自起诉之日按照年利率3.7%并加计50%向支付逾期损失。 ***辩称，一、一审中***及智德公司均提到***班组的工程结算单，系智德公司单方制作，***未签字认可，对最终数字有异议，第6项明确列明了购买辅材11,568元，智德公司认可***班组购买辅材价值11,568元，一审认定7500元辅材有事实依据。二、幼儿园二次结构是合同外增加工程，双方曾口头约定按照点工计算，而幼儿园二次结构有特殊造型，工艺复杂，该造型不能简单按照面积计算，智德公司要求按照44元每平方米脱离双方约定及事实。三、鉴定费用由法院裁定，当事人不得上诉；该费用不应由***承担，鉴定时***明确要求对幼儿园二次结构工程量进行鉴定，智德公司要求对19号楼主体工程进行鉴定，导致鉴定费用增加，应由智德公司承担鉴定费用。四、***按照合同约定施工完毕后，智德公司迟迟不结算，拖欠***工程费用不支付，智德公司系违约方，应承担违约责任，***是权利受损方，智德公司要求***承担逾期付款损失缺乏事实及法律依据。请求驳回智德公司上诉请求。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回智德公司诉讼请求；2.诉讼费用有智德公司承担。事实与理由：一、一审判决认定***承包的二次结构工程款数额有误，少算3万余元。***与智德公司约定，***承建的幼儿园二次结构按照点工计算，不在承包合同之内。一审开庭时双方明确认可***承建二次结构点工516个，根据考勤表按照大工350元，小工160元计算，智德公司应支付***工程款179,600元，一审判决认定工程款为141,851.75元，少计算37,749元。14区地库实际面积921.4平方米，一审判决计算为900平方米，少计算21.4平方米，按照每平方米41元计算，少算877.4元。 智德公司辩称，一、根据智德公司提交的***本人签字的幼儿园二次结构模板展开面积载明内容可知，***认可幼儿园二次结构面积1,566.57平方米，结合智德公司提交的班组承包合同第四条约定，***劳务是按照施工面积乘以单价计算。2023年1月5日开庭笔录***不认可幼儿园二次结构单价44元每平方米，认为在60-70之间；智德公司出示***签字的幼儿园二次结构面积1,566.57平方米单据后，***表示还有女儿墙未计算，认可女儿墙加二次结构等总计2,066.95平方米，***已在一审庭审过程中自认幼儿园二次结构计算方式即面积乘以单价。***未提供证据证明双方对幼儿园二次结构的结算方式是按照点工计算，智德公司从未确认双方按照点工计算。二、14区地库面积智德公司认为是745平方米，***不认可，也未明确14区地库具体面积，为减少鉴定费，智德公司放弃对14区地库工程量鉴定，以***认可面积为准，***陈述900多平米，一审判决按900平方米计算已经维护了双方合法权益。综上，恳请依法驳回***上诉请求。 智德公司向一审法院起诉请求：1.判令***向智德公司返还96,368.6元及逾期付款损失（以96,368.6元为基数，自起诉之日起按照年利率3.7％加计50％顺延至款清之日止，实际返还款项以工程量鉴定为准）；2.诉讼费由***承担。案件审理过程中，智德公司将诉讼请求变更为：1.判令***向智德公司返还89,670.13元及逾期付款损失（以89,670.13元为基数，自起诉之日起按照年利率3.7％加计50％顺延至款清之日止）；2.诉讼费、鉴定费均由***承担。 一审法院认定事实：智德公司与***于2020年10月20日签订《班组承包合同》一份，约定：智德公司将宿州市桂花苑（园）二期项目的幼儿园正负零以上、19＃楼及相连的部分地下车库模板制作与安装工程分包给***班组进行施工，并约定19＃楼及地库单价为41元／平方米、幼儿园单价为44元／平方米（不包含二次结构）。后***又施工了19#楼二次结构和幼儿园二次结构。现案涉工程均施工完毕。一审法院依据智德公司提供的银行转账明细及***签字确认的工资发放表计算，确认智德公司向***班组支付劳务工资1,190,129.8元。智德公司对***认可的19＃楼二次结构及地下室工程量为1450多平方米、幼儿园主体工程量为8150多平方米、幼儿园二次结构2,066.95平方米、14区地库工程量为900多平方米予以确认。案件审理过程中，智德公司认为***所述19＃楼主体结构模板工程量过高，申请对案涉19＃楼主体结构模板工程量进行鉴定并放弃对其他部分的鉴定。一审法院委托安徽泰欣项目管理有限公司对19＃楼主体结构模板工程量进行鉴定，结论为19＃楼主体结构模板工程量为13,546.07平方米；鉴定费20,000元，由智德公司先行支付。 一审法院认为，本案的争议焦点为案涉幼儿园二次结构工程量问题。智德公司与***对幼儿园二次结构工程量没有书面约定是按平方算，还是按照点工算。***提供的点工统计单没有智德公司盖章，智德公司对以点工计算工资不予认可，***主张以点工计算工程量缺少事实依据。虽双方没有约定按平方计算，但***曾在“幼儿园二次结构模板展开面积”上签字确认面积数，说明该平方数需要***确认，证明上述平方数和***工程量之间存在关联性，如按照点工计算，***不需要确认平方数，只需要确认点工数即可；本案按照平方数计算工程量有一定事实依据。智德公司提起诉讼，应承担证明幼儿园二次结构实际工程量的举证责任，对于幼儿园二次结构模板展开面积双方均确认为2,066.95平方米，虽智德公司诉称幼儿园二次结构单价为41元/每平方米，但智德公司提供的证据无法直接证明其主张，应承担相应的不利后果。庭审中，经询问***主张案涉争议的二次结构一般收费是清包工每平60-70元，***自认自己提供了辅料，大概7000-8000元，鉴于智德公司举证不利，为妥善处理本案纠纷，部分采纳***主张。综上，对于幼儿园二次结构工程量，酌定以2,066.95㎡为准，单价65元计算，加上***提供辅料酌定7500元，即工程款为141,851.75元（2,066.95㎡×65元＋7500元）。经核算，案涉工程款为1,152,190.62元（1450㎡×41元+8150㎡×44元+2,066.95㎡×65元+750元+900㎡×41元+13,546.07㎡×41元）；智德公司已付工程款1,190,129.8元，***需返还智德公司37,939.18元（1,190,129.8元-1,152,190.62元）。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决：一、***于判决生效后十内返还智德公司工程款37,939.18元；二、驳回智德公司其他诉讼请求。案件受理费2042元，由智德公司负担1178元，由***负担864元；鉴定费20,000元，由智德公司负担10,000元，由***负担10,000元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，智德公司（甲方）与***木工班组（乙方）于2020年10月20日签订的《班组承包合同》第二条约定：按图纸设计及施工组织设计方案内容（含变更）所有模板（不含二次结构）制作、安装、墙板及柱定位件焊接、支撑搭设、扫地杆剪力撑钢管安装、拆卸以及模板拆除工作，场内运输等内容。包元钉、铁丝，包水泥支撑、步步紧、山型卡，包穿墙螺杆（不包止水螺杆、PVC管），包后浇带钢丝网接头制作与安装（钢丝网由甲方提供），包劳保用品、包质量、包工期、保安全文明施工、包自负盈亏，包木工机械工具。第三条承包方式：包工不包料（包零星材料）。第十三条补充条款：一、不便按工程量计算的和其他杂事，以零工现场计量（技工单价240元/工日，普工单价150元/工日）；乙方应在工作完成后3日内上报零工签证单，甲方在收到签证单7天内给予回复并存档，并入工程决算，如不按期上报或签证的，是为（视为）合同内工作内容，甲方不予签证。 本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.***是否支出幼儿园二次结构辅材费用；2.幼儿园二次结构工程价款应如何计算；3.鉴定费用如何负担及智德公司主张的逾期损失应否支持。 ㈠关于***是否支出幼儿园二次结构辅材费用问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张其支出幼儿园二次结构辅材费用，根据双方于2020年10月20日签订的《班组承包合同》约定，***施工的合同内工程时应包元钉、铁丝等辅材，而合同外的幼儿园二次结构双方应按合同补充条款约定上报签证单予以证明，而一二审期间***并未提供相应证据予以证明，其在施工期间尚支出了双方合同约定以外的辅材款，智德公司亦不认可***为幼儿园二次结构支出辅材费用，***应承担举证不能的不利后果。一审酌定***支出7500元辅材费用无事实依据，本院予以纠正。 ㈡关于幼儿园二次结构工程价款应如何计算问题 智德公司（甲方）与***木工班组（乙方）于2020年10月20日签订的《班组承包合同》补充条款中对“不便按工程量计算的和其他杂事”如何计算工程款有明确约定，***在本案中主张幼儿园二次结构应按电工计算，双方对此无结算材料予以佐证，而根据双方合同约定，如按点工计算工程量，***应在工作完成后3日内上报签证单，***在本案中并未提供证据证明其在施工完成后3日内已向智德公司上报合同约定签证单，故，***主张幼儿园二次结构应按点工计算的依据不足，一审未予采信其意见并无不妥，本院予以维持。智德公司作为案涉工程承包方，其将幼儿园二次结构交给***木工班组施工时，应对二次结构施工费用向***予以明确，但智德公司并未提供证明对此已进行约定，其应承担举证不能责任，一审按照***自认的“60、70元每平方米”酌定为65元每平方米符合双方实际情况，也是为当事人减少诉累，并无明显不妥，本院予以维持。***要求按照点工计算及智德公司要求按照合同约定计价，本院均不予采信。关于14区地库***实际施工面积问题，其虽主张14地库区施工面积为921.4平方米，但未能提交证据证明，智德公司仅认可14地库区为745平方米，因双方对此均未申请鉴定，为解决双方纠纷一审按照***的自认以900平方米确认，已充分考虑***一方利益，***对其提出上诉依据不足，本院不予采纳。 ㈢关于鉴定费用如何负担及智德公司主张的逾期损失应否支持 智德公司作为具有施工资质的建筑公司，对建筑工程合同施工过程中可能存在的相关事项更具有优势，在其将案涉模板工程承包给***木工班组施工时对相关问题未能明确约定，致产生本案纠纷，一审判决根据双方责任大小及案件实际情况对一审鉴定费用判决双方各半负担并无不当，智德公司要求***承担全部鉴定费用理由不成立，不予采信。智德公司主张***承担案涉款项的逾期损失，因双方合同对此无约定，一审未予支持并无不当，智德公司上诉再次要求支持其该诉请亦无相应证据佐证，本院亦不予支持。 综上所述，一审判决支持***辅材费用7500元无证据证明，本院予以纠正，***应返还智德公司工程款45,439.18元（37,939.18元＋7500元）；智德公司的其他上诉请求及***的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2023）皖1302民初7913号民事判决第二项； 二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2023）皖1302民初7913号民事判决第一项为：***于判决生效后十内返还安徽智德有限公司工程款45,439.18元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费1842，由安徽智德建设公司负担906元，由***负担936元。 本判决为终审判决。 审判长?*** 审判员?*** 审判员?*** 二〇二四年四月二日 法官助理?*** 书记员?*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。