华信公司与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）白民三终字第253号

上诉人（原审被告）大安市华信建筑安装有限责任公司(以下简称华信公司)。

法定代表人:杨凤臣,职务经理。

委托代理人李傲,吉林飞达律师事务所律师。

委托代理人王明发，该公司职员。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人包淑清，系***母亲。

被上诉人（原审被告）***(曾用名韩朝福)。

上诉人华信公司诉被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大安市人民法院（2012）大民重字第44号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院根据原、被告的举证、质证，综合评析认证如下：

被告华信公司对原告提供的证据2、3、5真实性无异议，本院予以确认。对证据1真实性无异议，对于证明问题有异议，***与华信公司是加工承揽关系不是工程分包关系。***承认原告在其雇用期间受伤，其与被告华信公司间存在工程分包关系，这与被告华信公司提交的协议书内容吻合，其异议不成立。对证据4有异议，认为后续治疗是可以通过鉴定确定的，主治医生无法确定后续治疗相关费用。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。后续治疗可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。其异议成立。对于证据6鉴定书无异议，对于证据6补充意见有异议。认为补充说明与鉴定书自相矛盾。吉林仁合司法鉴定所鉴定意见为被鉴定人***左颞部钛网植入术后，手术切口感染，头皮坏死，行钛网取出术，与大安市第一人民医院的医疗行为存在因果关系,医方应负主要责任.补充鉴定意见为***伤后的伤残等级与大安市第一人民医院的医疗行为无因果关系。补充说明与鉴定书自相矛盾，不予采信。

原告对被告华信公司提交的证据2、3真实性无异议，本院予以确认。对证据1协议书真实性及证明问题有异议。是分包关系，证明不了被告主张的加工承揽关系。***没有到庭，无法核实。协议书明确约定了被告华信公司将大安市第一职业教育中心综合楼工程的卫生间防水、屋面隔气层交由被告***承包，是建设工程承包关系而非加工承揽关系。协议书的真实性予以确认。对于证据4有异议，证人未出庭，不能作为证据使用。原审庭审中证人王石民、于永峰证言均证实干活时看见有人被砸坏了，未证实原告从事雇佣活动中违规操作，自己应承担相应的责任。其证明的问题不予采信。

原审法院查明如下事实：

2009年6月20日,被告***与被告华信公司签订工程承包协议书1份;约定大安市第一职业教育中心综合楼工程的卫生间防水、屋面隔气层由被告***承包.承包后,被告***雇佣原告等人施工.2009年6月26日,原告在干活时,被被告华信公司的其他工人在5楼施工掉下的一块砖头砸伤头部,原告当即被送往大安市第一人民医院住院治疗，诊断为左颞顶部硬膜外血肿，左颞骨骨折、左颞顶部软组织挫裂伤。行清创缝合术，一周后复查头cT发现左颞骨凹陷粉碎，病人右上肢麻木系颅骨压迫脑组织所致，头皮创口如期拆线后，于2010年7月8日行颅骨整复钛网钛钉植入术，术后第三天左颞部手术切口边缘皮肤发黑，并时有发热，至7月22日创口裂开，钛网外露，转吉大二院治疗。

原告在大安市第一人民医院住院治疗，共住院26天，花医疗费24，651.94元.6月26日至6月30日一级护理、流食，7月1日至7月7日二级护理、普食，7月8日至7月13日一级护理、禁食水，7月14日至7月22日二级护理、半流食。治疗期间,被告***在被告华信公司处借款38,500.00元支付给原告.

原告在市医院治疗时,伤口化脓，后经市医院同意于2009年7月23日转吉林大学第二医院治疗,入院诊断：头部外伤术后，头皮坏死。7月24日行开颅植入物取出术，头皮坏死清创术，术后经抗炎等对症治疗，创口拆线愈合良好，于2009年8月12日出院。花医药费25,203.91元.7月23日二级护理、普食，7月24日至7月26日一级护理、禁食水、半流食，7月27日至8月12日二级护理.

原告伤愈后诉讼来院，根据原告的申请，白城市中级人民法院委托吉林仁合司法鉴定所对其伤残程度进行司法鉴定，该所于2010年8月10日进行司法鉴定，并于2010年8月17日下发吉仁司鉴所[2010]临鉴字第095号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***此次脑外伤为八级残。原告交鉴定费1，000.00元。根据被告华信公司的申请,白城市中级人民法院委托该所对大安市第一人民医院的医疗行为与***脑外伤八级残是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定，该所于2011年10月8日进行司法鉴定，并于2011年10月11日下发吉仁司鉴所[2011]临鉴字第134号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***左颞部钛网植入术后，手术切口感染，头皮坏死，行钛网取出术，与大安市第一人民医院的医疗行为存在因果关系,医方应负主要责任.2012年6月20日，该所下发补充说明，补充鉴定意见为***伤后的伤残等级与大安市第一人民医院的医疗行为无因果关系。根据被告华信公司的申请,白城市中级人民法院技术辅助办公室委托吉林大众司法鉴定所对***颅骨钛钢网的取出与大安市第一人民医院的医疗行为是否存在因果关系进行司法鉴定，该所于2011年1月12日、1月14日进行司法鉴定，并于2011年1月21日下发吉大司鉴[2011]法临鉴字第010号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***左颞钛网植入术后感染行钛网取出术与大安市第一人民医院的医疗行为存在因果关系。

原告以其与被告***间存在雇佣关系，被告华信公司明知***没有建筑资质发包工程为由，要求被告华信公司应与***对其经济损失承担连带赔偿责任而诉讼来院。2011年5月19日，根据被告华信公司的申请，大安市人民法院下发（2009）大民一初字第179号通知书，追加大安市第一人民医院为被告。2013年1月24日，下发（2012）大民重字第44号通知书，决定大安市第一人民医院退出诉讼。

另查明，原告***住址大安市长虹街五委一组，其妻张晓秋，出生日期为1981年2月10日，其女姜明哲出生日期为2003年9月25日

原审法院根据双方当事人的举证、质证、陈述和辩论，综合评判如下：

一、被告***对原告***的损害应当承担赔偿责任。

被告***雇佣原告***等人施工，被告***系雇主，原告***系雇员，双方间存在雇佣合同关系。原告的损害发生在为被告***完成受雇工作过程中，是在施工时因被告华信公司的行为受伤致残。原告在大安市第一人民医院住院治疗时，伤口化脓，后经市医院同意于2009年7月23日转吉林大学第二医院治疗,吉林大众司法鉴定所鉴定认为被鉴定人***左颞钛网植入术后感染行钛网取出术与大安市第一人民医院的医疗行为存在因果关系。最高人民法院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>第十一条一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。”原告的损害是被告华信公司的行为所致，大安市第一人民医院的医疗行为存在过错。作为雇主的被告***对于原告的损害自身虽无过错，由于雇主适用无过错责任原则，因此，雇主不能以自己无过错主张免责。原告的损害是被告华信公司的行为所致，即雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害。受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的不能一并审理，雇员享有损害赔偿请求选择权。通过释明，原告选择向雇主主张权利。其向大安市第一人民医院主张赔偿责任的请求本院不予一并审理，已通知大安市第一人民医院退出诉讼。故被告***对原告***的损害应当承担赔偿责任。

二、被告华信公司对原告***的损害应当承担连带赔偿责任。

被告华信公司明知道被告***没有施工资质还将该工程发包，且在施工中因其侵权造成原告人身伤害，其行为就违反了法定义务。发包人、分包人负有保护雇员人身安全的义务。加强劳动保护的义务为我国宪法和劳动法明文规定，因此，发包人、分包人在发包、分包时，应当选择有资质、有能力从事安全生产的雇主，只有这种雇主才能尽可能的减少安全事故的发生。否则一旦发生安全事故，发包人和分包人因其选择了不合条件的雇主而要承担责任。最高人民法院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产的,应当与雇主承担连带赔偿责任。二被告虽然在协议中约定了在施工期间所发生的一切安全质量事故等责任由被告承担，但该约定免责条款违反了《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，是无效条款。故被告华信公司对原告***的损害应当承担连带赔偿责任。”

三、原告合理的诉讼请求应当依法保护。

原告的损害发生在为被告***完成受雇工作过程中且因伤致残，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用、、、、、、。”原告合理的诉讼请求应当依法保护。

原告在大安市第一人民医院住院治疗，共住院26天，花医疗费24，651.94元.。6月26日至6月30日一级护理，7月1日至7月7日二级护理，7月8日至7月13日一级护理，7月14日至7月22日二级护理，护理费为（5天×55.44元×2人）+（7天×55.44元×1人）+（6天×55.44元×2人）+（9天×55.44元×1人）=2，106.72元。住院伙食补助费为26天×50.00元×1人=1，300.00元。

原告在市医院治疗时,伤口化脓，后经市医院同意于2009年7月23日转吉林大学第二医院治疗,于2009年8月12日出院。共住院20天，花医药费25,203.91元.7月23日二级护理，7月24日至7月26日一级护理，7月27日至8月12日二级护理.护理费为（1天×55.44元×1人）+（3天×55.44元×2人）+（16天×55.44元×1人）=1，275.12元。住院伙食补助费为20天×50.00元×1人=1，000.00元。

原告在市医院和吉林大学第二医院治疗期间，总计医药费49，855.85元，护理费3，381.84元，住院伙食补助费2，300.00元。

原告诉请护理费4，200.00元，超出部分不予保护。原告诉请住院伙食补助费1，300.00元，该诉请应当保护

原告伤愈后诉讼来院，根据原告的申请，白城市中级人民法院委托吉林仁合司法鉴定所对其伤残程度进行司法鉴定，该所于2010年8月10日进行司法鉴定，并于2010年8月17日下发吉仁司鉴所[2010]临鉴字第095号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***此次脑外伤为八级残。原告交鉴定费1，000.00元。最高人民法院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>第二十五条一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告是城镇居民。2008年度吉林省城镇居民人均可支配收入为12，829.45元。残疾赔偿金为20年×12，829.45元×30%=76，958.70元。原告因伤致残，精神受到一定损害，精神抚慰金为76，958.70元×30%=23，087.61元。原告诉请残疾赔偿金97，092.00元、精神抚慰金为29，127.00元，超出部分不予保护。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人误工时间自2009年6月26日至2010年8月16日。由于受害人没有固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法庭辩论终结时间为2012年5月28日。2009年度职工的年平均工资为26，230.00元、月平均工资为2，185.83元、日平均工资为104.94元.误工费为30，619.57元。原告诉请误工费25，017.00元原，该诉请应当保护

原告***系城镇居民，其妻张晓秋，出生日期为1981年2月10日，其女姜明哲出生日期为2003年9月25日。2010年8月17日，***此次脑外伤被鉴定为八级残。其女姜明哲为未成年人，被扶养人生活费应计算至十八周岁，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人还有其他抚养人（张晓秋），赔偿义务人只承担其应当承担的义务。被扶养人生活费为10，914.44元×12年×30%÷2=19，645.99元。原告诉请被扶养人生活费21，022.00元，超出部分不予保护。交通费1，000.00元。原告诉求后期治疗费50，000.00元，应按实际发生额给付,原告可另行主张权利。原告主张复印费27.00元，因未提交证据，不予保护。原告治疗期间，被告已支付治疗费用38,500.00元

原告合理的经济损失共计200，246.99元。扣除原告治疗期间被告已支付治疗费用38,500.00元，尚应给付原告的经济损失为161，746.99元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后三十日内赔偿原告***的经济损失161，746.99元；

二、被告大安市华信建筑安装有限责任公司对原告***的损害承担连带赔偿责任。

案件受理费2，050.00元，原告负担900.00元，被告***负担1，150.00元。

宣判后，华信公司不服一审判决，上诉称请求撤销原审判决，并依法改判不承担责任。

被上诉人***二审辩称：上诉无理，请求维持原判。

根据上诉人的上诉请求，被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人请求撤销一审判决，改判不承担责任的理由是否成立？

上诉人与被上诉人对争议的焦点无异议和补充。

二审上诉人与被上诉人均未提供新证据。

根据原审法院认定的事实，经二审庭审调查审理，二审查明的事实与原审相同。

本院认为，上诉人华信公司提出不承担责任的理由无事实法律依据，因为，被上诉人***受雇于被上诉人***承包上诉人华信公司承建的工程，被上诉人***在施工过程中，上诉人的施工人员在五楼施工时掉下一块砖头，致被上诉人***头部受伤致残，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产的,应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人华信公司明知被上诉人***没有施工资质还将该工程发包，被上诉人***的人身损害是上诉人华信公司行为所致。所以上诉人华信公司提出不承担此次事故的赔偿责任，未能在二审庭审中提供有效证据证实其主张，上诉人的上诉请求，本院不予支持。故原审法院对该案事实的认定并无不当。本院应予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050.00元由上诉人华信公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　洁

审　判　员　　姜文林

代理审判员　　苏　波

二〇一四年十二月十九日

书　记　员　　赵惠子