松原市粮食建筑有限责任公司与松原长江房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）吉07民初137号

原告：松原市粮食建筑有限责任公司，住所地吉林省松原市松原经济技术开发区。

法定代表人：张维勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋乃刚，吉林常春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张武，男，1972年12月5日出生，汉族，该公司副经理，住吉林省松原市宁江区。

被告：松原长江房地产开发有限公司，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县前郭镇民主街。

法定代表人：蒋伟鑫，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨国钦，男，1972年4月26日出生，汉族，该公司项目部经理，住福建省永春县。

委托诉讼代理人：潘石，松原长江房地产开发有限公司法务。

第三人：***，男，1976年6月6日出生，汉族，户籍地吉林省扶余市，现羁押松原市公安局看守所。

原告松原市粮食建筑有限责任公司（以下简称松原粮建公司）诉被告松原长江房地产开发有限公司（以下简称长江房地产公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月28日受理后，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告松原粮建公司的委托诉讼代理人宋乃刚、张武，被告长江房地产公司的委托诉讼代理人杨国钦、潘石到庭参加诉讼。第三人***未能到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

松原粮建公司向本院起诉请求：1.判令长江房地产公司给付工程款30,245,312.06元；2.判令长江房地产公司支付拖欠工程款利息3,179,538.54元（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年3月9日至2018年8月9日合计29个月）；3.确认“三方协议说明”合法有效；4.判令长江房地产公司承担本案全部诉讼费用和律师费用。事实和理由：2012年10月12日松原粮建公司与长江房地产公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由松原粮建公司承建“东镇国际城A1、A2号楼”，合同约定价款为13,137,993元；2013年5月29日松原粮建公司与长江房地产公司签订第二份《工程施工合同》，约定由松原粮建公司承建“东镇国际城A21、A22号楼”，合同约定价款为11,221,446元；2014年7月18日双方签订第三份《工程施工合同》，约定由松原粮建公司承建“东镇国际城E17、E18号楼地下室工程”，约定价款41,853,969元。以上三份合同总价款66,213,408元。2015年6月19日松原粮建公司与长江房地产公司签订第四份《工程施工合同》，约定由松原粮建公司承建“东镇国际城C1、C2号楼”，合同约定价款30,950,000元；2015年6月19日签订第五份《工程施工合同》，由松原粮建公司承建“东镇国际城E16号楼”，合同约定价款30,923,000元。以上两份合同价款合计61,873,000元。松原粮建公司2012年承建的A1和A2号楼，2013年承建的A21和A22号楼，2015年承建E17和E18号楼（地下室），合计总价66,213,408元，加上C1和C2号楼、E16号楼，长江房地产公司和***共同确认已经完成造价26,239,294元（解除合同时C1、C2、E16号楼，长江房地产公司与***共同确认已完成造价：26,239,294元），总计完成92,452,702元。长江房地产公司单方面提供的已付工程款金额为88,484,488.31元，松原粮建公司账户收到长江房地产公司工程款33,049,550元，松原粮建公司开具的以楼等项抵顶工程款金额为25,189,626.25元，按照长江房地产公司已付金额欠松原粮建公司工程款30,245,312.06元。欠款利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年3月9日解除合同时至2018年8月9日合计29个月。以上合计金额为33,424,850.60元。松原粮建公司认为，长江房地产公司拖欠松原粮建公司工程款实属违法行为，依据《中华人民共和国建设法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，请求依法判决。

长江房地产公司辩称,一、双方自2012年以来分别签订了A1、A2、A21、A22、E17、E18、C1、C2、E16号楼建筑施工合同合法有效，但***为实际施工人，有工作联系函、承诺函、授权委托书、工程移交书、工程质量审核表、松原市人力资源和社会保障局公告等相关证据证明。有提供给松原市建设局的证据显示，长江房地产公司已经支付工程款约1亿多元。***是民事权益的受益人，其与松原粮建公司是挂靠与被挂靠的关系，松原粮建公司收取管理费，***的一切涉及工程的行为，视为松原粮建公司的行为。最高人民法院关于建设工程的司法解释对于实际施工人的法律地位已经明确，对于承包人向发包方索取工程款的前提条件有几个方面组成：1.按每月完成工程量70%付款；2.工程竣工验收合格资料移交支付至80%；3.竣工结算后支付至95%；4.余下5%作为质保金。施工单位至今未按相关程序进行验收，因此发包方有拒绝给付工程款的合法权益。二、至2016年3月松原粮建公司单方违约解除合同，此时C1、C2、E16号楼只完成主体结构施工，已实际延误交工。C1和C2、E16号楼没有竣工验收，而且逾期交工，对工程量也没有进行核对，对竣工资料和结算报告也没有向长江房地产公司提供。依据合同约定，对C1、C2、E16号楼未竣工验收结算，工程进度款为支付完成量的70%。初步核算，C1、C2、E16号楼暂估结算价2,227万元，按70%计算应付进度款约为1,559万元，而实际已付款C1、C2、E16号楼工程款共计2,384万元。而且实际施工人***在东镇国际城承建的工程实际完成工程量为80,600,041.39元。通过2017年10月17日提供给市建设局的9幢楼（A区、E区、C区）实际支付工程款为105,242,368.42元，有***的会计王金纯签字确认。根据建设工程质量保证书的约定，施工单位自验收合格之日起，尚需留取5%的质保金。长江房地产公司与松原粮建公司签订的建设工程施工合同的结算方式不是合同价款结算方式，结算方式应为双方约定的预算加签证，即施工方实际工程量为准。签约合同价与合同价格形式是两个不同的概念，应以合同价格形式为准，还应结合通用条款和专用条款的特别约定，综合判断工程量的多少，方能通过竣工资料进行双方结算。因此松原粮建公司的起诉背离法律的规定和合同约定，没有法律和事实依据，应予驳回。三、***的授权是有法律效力的。***与松原粮建公司是管理和被管理，挂靠和被挂靠的法律关系，松原粮建公司通过近5年的建筑施工合同实践，***应视为松原粮建公司的表见代理人，即使一小部分授权委托书被公安机关鉴定为不是同一枚公章，也不能说明***手持的公章就不是松原粮建公司刻制的第二枚公章，即便确认***私刻公章，责任也应由松原粮建公司负责，长江房地产公司没有任何过错，不应承担任何法律后果。四、松原粮建公司称长江房地产公司只支付其账户工程款3,000余万元没有事实依据。2015年5月31日已付C区工程款3,125,713元、已付A区工程款21,957,259元、已付E区工程款27,091,473.16元，2017年5月31日已付C1、C2、E16工程款23,719,783.18元，上述合计75,894,228.34元，已经有松原粮建公司盖有公司财务专用章予以追认，同时有***会计王金纯签字确认。上述证据足以证明长江房地产公司并未有违约行为。五、关于确认“三方协议说明”合法有效问题没有事实依据。2016年9月22日长江房地产公司、松原粮建公司、***三方签订了《关于东镇国际城工程及C1、C2、E16号楼情况说明》，说明第四条写明“此说明仅供建设局招标、不做他用”，该份说明提供的对象是建设局招标部门，是为招标之用，不能作为与松原粮建公司、***工程量的确认及结算之用。说明第四条说的很清楚，工程量要由专业部门进行确认，结算也应有专业部门出具报告。关于甲供材，乙方甩项，双方违约责任等均应在工程量审定报告和结算报告中予以确认，因此，松原粮建公司将作为招投标的说明作为结算依据是违反建设工程结算办法等相关规定，不能作为证据使用。六、松原粮建公司于2018年8月20日在松原市中级人民法院开庭时，当庭表示撤销对***的起诉，并称已于2018年3月份向法院提出，长江房地产公司认为松原粮建公司涉嫌虚假诉讼，理由：1.依据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》的相关规定，松原粮建公司存在虚假诉讼的现象，不向法院提供与***相关的挂靠施工的相关资料，隐瞒了没有实际施工的事实，借用合法的民事程序，谋取非法利益为目的，严重侵害了实际施工人***的合法权益，人民法院应当依法传唤***出庭，就有关案件事实接受询问。2.松原粮建公司因利益驱动而采取虚拟的事实、法律关系而提起的诉讼，假用法律程序的调整，来达到损害他人权利，实现自我不当利益的恶意诉讼行为，应当受到人民法院的法律制裁。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第112条的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第191条的规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（九）关于虚假诉讼的规定，请求人民法院依法审查认真履行职责。综上，松原粮建公司对长江房地产公司的诉讼没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，并将本案移送至相关部门依法处理。

为证明其诉讼请求，松原粮建公司和松原长江房地产公司分别提交了证据。本院组织双方进行了证据交换、质证和认证。

经本院审理查明事实：2012年10月12日松原粮建公司与长江房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定松原粮建公司承建长江房地产公司开发建设的东镇国际城小区A1、A2楼，A1为框架结构18层，A2框架结构3层，总建筑面积7,962.42平方米，约定2012年10月22日开工，2013年9月30日竣工。合同价款13,137,993元，合同专用条款约定，合同价款采用可调价格，调整方法为设计变更，现场签证，按照招标文件规定的定额及取费标准进入工程结算。长江房地产公司和松原粮建公司分别加盖公章和法定代表人名章并签字。2013年5月29日松原粮建公司与长江房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定松原粮建公司承建长江房地产公司开发的东镇国际城小区A21、A22号楼工程，A21号面积3,787.20平方米，2－4层为框架结构；A22号楼，面积4,613.11平方米，3－6层框架结构。约定2013年5月18日开工，2013年11月1日竣工。价款11,221,446元。合同专用条款约定，合同价款采用可调价款，调整方法见附表（未见附表内容）。2014年7月10日松原粮建公司与长江房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定松原粮建公司承建长江房地产公司开发的东镇国际城小区E17、E18号楼地下室工程，建筑面积20,055.84平方米，地下一层，框架结构。约定开工日期为2014年7月11日，竣工日期为2014年10月9日。工程签约价款为41,853,969元。合同专用条款约定，采用造价信息进行价格调整。2015年6月26日松原粮建公司与长江房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定松原粮建公司承建承长江房地产公司开发的东镇国际城小区C1和C2号楼工程，约定开工日期为2015年6月28日，竣工日期为2016年3月16日。签约合同价款为30,950,000元。合同专用可调约定：采用价格指数进行价格调整。2014年10月15日松原粮建公司与长江房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定松原粮建公司承建长江房地产公司开发的东镇国际城小区E16号楼工程，计划开工日期为2014年10月20日，竣工日期为2015年11月30日，签约合同价款为30,923,0000元。上述施工合同均向有关部门备案。具体工程施工由***组织人员完成。***非松原粮建公司职工，其系借用松原粮建公司的资质，挂靠松原粮建公司签订合同并进行施工，***未与松原粮建公司签订书面的挂靠合同，松原粮建公司收取***管理费。

A区即A1、A2、A21、A22号已经全部施工完毕，并已经验收，E17和E18地下工程也交付使用。2016年3月6日松原粮建公司向长江房地产公司发出解除施工合同通知书，当时正在施工的C1、C2和E16楼，由***挂靠爱华公司继续施工。上述工程均未经最终结算。现***因涉嫌拒不支付劳动报酬罪等被松原市公安局立案侦查后，现已经移送宁江区人民法院审理并作出判决，***上诉，现正在二审审理中，承办人杨凤双。在审理中，承办人到看守所询问***是否主张工程款，***表示因无力承担诉讼费用和聘请律师代理人，所以暂不主张。但承认与松原粮建公司是靠挂关系，只是向松原粮建公司交纳管理费，工程款大部分通过松原粮建公司转账。现工程尚未结算。根据长江房地产公司提供的证据，长江房地产公司共支付工程款88,484,488.31元，其中A区A1、A2、A21、A22号四栋楼工程款：21,976,319元；E区E17、E18、E16号三栋楼工程款38,730,266.24元；C区C1、C2号二栋楼工程款2,3847903.07元。通过松原粮建公司账户61,524,364.25元，支付***账户22,946,170元。用楼抵工程款3,444,006元。电费扣款569,948.06元。

松原粮建公司认为，截止2016年3月9日长江房地产公司转入松原粮建公司账户资金为33054,550元。认可***用商混款抵账300万元，长江房地产公司顶给***个人楼房造价24,497,872元，交易评审费17,468.25元，合计60,569,890.25元。松原粮建公司已开具发票66,595,558.99元。2016年3月9日松原粮建公司向松原长江房地产公司发出解除施工合同通知书，松原长江房地产公司同意解除，并于2016年9月22日三方签订了《关于东镇国际城工程及C1号、C2号、E16号楼情况说明》，对***施工期间的工程相关问题进行了确认。其中说明第三条：其中C1号、C2号、E16号楼合同造价61,873,000元，长江房地产公司和***共同确认已完成造价26,239,294元，剩余造价35,633,706元。长江房地产公司和***又共同确认未完工程造价为22,909,939元（差额部分是长江房地产公司和***确认在粮建公司中止合同后私自完成的）。第四条：此说明仅供建设局招标、不做他用。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资金、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书等，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”即因建筑施工事关重大，施工企业有无相应资质关系到当事人的履约能力、施工质量等问题，所以法律明确禁止没有资质或者低于最低级别资质要求的施工企业订立建设工程施工合同，个人或者不具备相应法律资质的法人订立的建设工程施工合同因主体资格不合格而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标的。”根据庭审调查，松原粮建公司与松原市长江房地产公司签订的上述施工合同，均是***借用松原粮建公司的资质并以松原粮建公司的名义与松原长江房地产公司签订的，三方认可***与松原粮建公司是挂靠关系。因此，上述施工合同均因违反了法律和行政法规的强制性规定而无效。

实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与发包方签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生债法上的请求权。经查，松原粮建公司在签订施工合同后，未参与实际施工，而是***实际完成，***与长江房地产公司之间已经全面履行了发包方与承包方之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，在建设工程施工无效的情况下，应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错得的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包方的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在建设工程质量合合格的情况下，实际施工人直接向发包方请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。本案中，***以松原粮建公司的名义签订建设工程施工合同，并借用松原粮建公司的账户进行建设工程活动，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，可由实际履行建设施工合同的***主张权利。因松原粮建公司无实际投入，并不享有工程款损失相关合法利益，不具有主张工程款实体权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）的规定，裁定如下：

驳回松原市粮食建筑有限责任公司的起诉。

案件受理费213,350元，本院退给松原市粮食建筑有限责任公司。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　　于福桐

审判员　　邰伟莉

审判员　　邵国政

二〇一九年五月三十日

书记员　　梁婷婷