***、安徽省金宁房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖民终1305号

上诉人（一审原告）：***，男，1965年4月15日出生，汉族，住安徽省宁国市。

委托诉讼代理人：谭尚军，安徽凤行山律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：安徽省金宁房屋开发有限公司，住所地安徽省宁国市北园西路6号（津园村）。

法定代表人：刘甫军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛少勇，宁国市中兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：宁国市正和建设工程有限公司，住所地安徽省宁国市津河西路2号M-20。

法定代表人：王进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹国宝，宁国市港口镇法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人安徽省金宁房屋开发有限公司（简称金宁公司）、被上诉人宁国市正和建设工程有限公司（简称正和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2018）皖18民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月18日对本案进行了公开开庭审理。上诉人***及其委托诉讼代理人谭尚军，被上诉人金宁公司的法定代表人刘甫军及该公司的委托诉讼代理人葛少勇，被上诉人正和公司的委托诉讼代理人曹国宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回一审法院重审，或者查清事实依法改判支持***的一审诉讼请求；2、二审诉讼费用及一审鉴定费用由金宁公司、正和公司负担。事实与理由：1、工程造价认定不清。***施工的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程，至少在2017年6月之前全部竣工。《补充协议》第五条“付款方式”第4款约定“（工程）交付甲方、资料备案、工程决算审核后一个月内付工程造价的95%，余5%作为保证金按合同约定支付。乙方报审的工程决算，甲方须在三个月内审计完成，否则仍按乙方报审决算价款支付工程款至95%”。依据施工图纸、签证及实际发生工程量，正和公司已于2017年7月28日完成案涉工程施工结算，工程总价款51107921.49元。***与正和公司通过特快专递至少于2017年10月12日、2017年10月14日、2017年11月2日向金宁公司数次提交竣工结算文件，金宁公司一直拒收竣工结算文件。金宁公司数次拒收工程决算文件，明显为了拖延确定工程总价款以支付工程价款（超过约定3个月审核期限），依据司法解释规定及协议约定，工程总价款应当根据报审工程决算文件价款51107921.49元确定。此外，金宁公司一审辩称，案涉工程（含地下室、别墅）按照第三方测绘案涉工程面积合计32721.194平方米，如按照合同约定进度款按每平方米1200元计算，工程总价款为39265432.8元。每平方米1200元是宁国建筑市场的工程成本价格，远高于鉴定价格34244848.6元，一审鉴定价款严重偏离了宁国建筑市场价格。2、一审法院对***已领取的工程款数额认定不清。（1）关于从金宁公司领取的工程款。一审确认2017年8月26日的《金宁三期2.3.27.28号楼对账明细》中的合计付款33206688元为***领取工程款，证据不足。金宁公司制作的该对账明细所依据的是2018年3月7日制作的2015年度、2016年度、2017年度金宁公司支付案涉工程款时间及金额汇总表，并且各表后附有付款凭证（包括银行汇单、收据等）。经逐笔核对银行汇款单据等，金宁公司支付***的工程款仅为3649966元（汇款30万元、以9套房抵工程款3349966元），汇给正和公司29556722元；2017年7月3日，金宁公司通过建设银行向***支付工程款20万元，合计3849966元。（2）关于从正和公司领取的工程款。正和公司（包括其法定代表人王进）向***汇款，根据银行汇款单据逐笔核对为8621966元。《建设领域“建筑务工人工费”使用管理协议》、2018年3月12日宁国民生村镇银行《证明》和陈兴福等证人证言证明，正和公司设立建筑务工人工费专户之四方账户，由宁国市建管处负责人签章监管工程款发放民工工资。工资单须经***或其指定陈兴福签字上报宁国市建筑管理处审核签字，吴祥顺签章后由民生银行发放或转账。四方账户是查清发放案涉农民工工资的关键资料，根据法律规定的举证责任和当事人举证能力，正和公司应当承担从四方账户发放农民工工资证据的举证责任，正和公司如果不能举证证明为***发放农民工工资，则应当承担举证不能的不利后果。因此，现能够核实***从正和公司、金宁公司实收工程款（包括汇款及以房抵款）为12471932元（3649966元+20万元+8621966元）。3、一审法院对其他事实认定不清。（1）***曾向范友兰有过个人借款，经协商打算通过用从金宁公司在建商品房一套进行抵偿向范友兰的该借款，该套房屋价格为653748元作为抵扣***在金宁公司工程款。最近发现，范友兰自己支付了在金宁公司购买房屋的首付款263748元，按揭贷款39万元。因此上述范友兰购房款653748元，不应抵扣***工程款。（2）2015年8月5日，***从宁国农村商业银行银光支行转款48.148万元到正和公司在民生银行设立的四方账户，正和公司当天就支付了朱世安21万元、王荣珍10.12万元、罗忠入等7人2015年4月至6月工资17.028万元（56760元／月），总计48.148万元（见民生银行转账支票00822876号）。该48.148万元是***支付，不应抵扣工程款。4、一审审理程序违法。（1）一审期间，***提供了2017年10月12日、2017年10月14日、2017年11月2日等特快专递退回信封及其他有关邮寄证据材料，证明金宁公司未经工程竣工验收擅自使用建设房屋后，***及正和公司向金宁公司提供了工程结算文件，但一审法院没有组织质证。金宁公司拖延支付工程款，不接收报审工程结算文件，故一审无需司法鉴定，可直接按报审价确定工程造价。（2）安徽建兴工程咨询有限责任公司一审制作《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》，存在以下几点问题：首先，关于鉴定人资格。由于造价工程师执业区分土建与安装二个专业，鉴定不加盖土建安装造价工程师印章，对鉴定人资质有疑问。其次，《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》，均无分析说明。再次，鉴定人在鉴定意见书尾部没有签名，鉴定意见书尾部没有署明具体时间，鉴定机构在封面打印鉴定意见书时间2019年8月21日字样，但是，鉴定意见书的附件中的3#楼《建筑工程取费表》、《建筑材料价差计算表》，28#楼《建筑工程取费表》、《建筑材料价差计算表》及《商品砼差价计算表》等数据汇总是2019年8月22日，表明鉴定数据没有汇总，鉴定意见就作出，无科学性。最后，《工程造价补充鉴定意见书》载明“13、对于本鉴定工程所使用的钢材的取价期间和品牌，按照安徽省宣城市中级人民法院2019年11月4日提供给我公司的《函》进行计算”，但附件《金宁景秀家园2#楼、3#楼、27#楼、28#楼、地下室、别墅工程补充鉴定造价书》却早在2019年10月16日就已经制作完毕，法院《函》没有成为鉴定根据。（3）一审法院根据正和公司申请对领款人领款是否为案涉工程款进行询问，制作了包括陈效树、许文强等17份询问笔录，虽然经过法庭质证，但是各位被询问人并没有经过***在法庭上进行质询，使***丧失了与相关被询问人对质的诉讼权利。一审法院全部采信了询问笔录意见，与采信证人证言的规定不符合。

金宁公司答辩称：1、关于工程总造价。（1）***自称所涉工程至少在2017年6月之前全部竣工并不属实，由于施工方内部存在纠纷，***自2016年8月之后就离开项目工程，留下大量未完成工程，此状况一直延续到2018年底，由金宁公司陆续安排完成剩余工程量，可见，合同约定的义务并没有完成，资料备案不完整，结算条件并不具备。金宁公司没有收到任何结算文件。在本案审理中，***将结算文件作为证据提交，金宁公司发现该结算文件真实性与合法性均存在严重问题，不能作为证据使用。（2）***在所涉工程未完成，竣工备案资料无法完善情况下，按照完整工程量进行单方决算，且不能提供合法的结算文件，单方启用《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》第五条“付款方式”第4款具有明显的主观恶意，显然错误。（3）***认为工程款应按1200元/平方米计价，背离了承发包双方约定的真实意思表示，合同或补充协议中均约定计价方式为暂定价，并非固定价，实际工程款应以最终决算为准。（4）金宁公司提到的39265432.8元系基于合同约定的暂定价（1200元/平方米）计算的，是对***单方结算工程价款5600多万元的反驳和抗辩，是为证明其结算价款的虚高和错误，并非金宁公司的自认。况且，一审法院对案涉工程造价依法委托了专业机构进行司法鉴定，业已查明了此项事实。***关于工程造价的上诉理由不符合事实，也无法律依据，不能成立。2、关于***已领取工程款。（1）***2017年8月26日在《金宁三期2.3.27.28号楼对账明细》的签字客观真实，签字内容系其真实意思表示。该证据充分证明了***对金宁公司为案涉工程支付工程款事实的确认，金宁公司将经确认的款额向正和公司支付完全符合合同约定和法律规定。（2）至于正和公司在收悉案涉工程款后如何与***进行分配，金宁公司无从干涉，也不知情。（3）一审已查明金宁公司为案涉工程支付的款额达37614246.14元，远远超出案涉工程造价，***对此基本上也是知情的，现***又根据单方确定的已领取工程款12471932元，再向金宁公司另行主张工程款系重复主张，显然是错误的。3、关于其他事实问题。（1）金宁公司同意向范友兰抵房替代工程款653748元属实。但双方于2020年4月27日签订正式《商品房买卖合同》时，案涉工程造价鉴定意见已出来，金宁公司实际支付工程款超过了应付工程款数额，以房抵付工程款的前提（即欠付工程款）已经不存在了，金宁公司为减少损失，故与范友兰协商，依然以原定价格将房屋出卖，但范友兰需要直接付款，至于范友兰与***之间的借贷纠纷，范友兰可以另行主张。金宁公司认为此事实并没有导致发包人欠付工程款，对原判决结果不构成影响。（2）***称2015年8月5日转款48.148万元给正和公司发放工资，系施工方内部款项流动使用问题，与金宁公司无关，金宁公司给付的工程款中从没有对此款的抵扣。4、一审没有违反诉讼程序。（1）***称其一审中提举的部分证据，如特快专递退回信封及邮寄凭证、工程结算文件等，一审法院未组织质证毫无根据。对前述证据的质证，一审判决均有载明。实际上，正因为***的反复无常，一审法院为查明事实，精心组织庭审调查，各方均充分发表了质证意见，一审从没有剥夺任何一方依法享有的诉讼权利。（2）《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》真实客观，没有违反法律禁止性规定，应属合法有效，且符合法定程序。***称鉴定意见存在的所谓的问题均不能实质性影响其合法性。退一步讲，如果鉴定意见及补充意见果真存在不能作为证据使用的情形，***应当依法提出重新鉴定申请，而不是在业已对鉴定意见和补充意见送达确认后颠倒是非，反悔拒认。金宁公司认为***对此节阐述的上诉事由并不属于诉讼程序范畴，更不能证明一审违反诉讼程序。（3）***所称的关于17份询问笔录均经过法庭质证，一审法院结合关联证据，综合查明事实依法予以审核认定并不违反诉讼程序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，未违反诉讼程序，应驳回上诉，维持原判。

正和公司答辩称：1、一审认定事实清楚。（1）***上诉认为，一审鉴定的工程量价款偏离了市场价，不公平。正和公司也认为鉴定的工程量价款与事实不符，在一审鉴定初稿中也提出了异议。但***在一审中经两次对账后，确认了工程量价款为34244848.6元。所以，正和公司认为一审认定事实清楚，***在上诉中反悔无事实和法律依据。（2）截止2017年8月26日，***确认合计领取工程款33206688元，但是2016年8月之后，***没有实际施工，由正和公司投入及施工。2017年8月26日之后，***对用于工程的材料和农民工工资等事实在一审诉讼中予以确认，与此之前合计领取工程款36071124元。***在上诉中对一审确认事实予以否认，没有事实和法律依据。（3）***上诉状中陈述的其他问题，与事实不符，也与本案无关联。2、一审程序合法。（1）从本案事实看，***即使邮寄了决算书，而没有满足工程完工，验收合格，提供完整的工程竣工资料、决算资料，故***请求直接按照决算书认定工程量价款无事实和法律依据，也不公平，一审鉴定是合法的。（2）对鉴定机构的选定，是各方在法院组织下选定，程序合法。鉴定机构在鉴定名册内且符合资质要求，鉴定意见也加盖了造价工程师印章，完全符合要求。（3）一审法院对农民工领款人领取的工资进行询问并制作了笔录，程序合法，系对客观事实的核对，***一审中对此无异议。另，金宁公司通过正和公司支付的款项，正和公司全部支付给了***，即全部用于该工程建设施工，正和公司没有挪用、占有。且在2016年8月之后，正和公司在***撤离工程现场后，垫付资金370万元用于施工，对此，正和公司将另案起诉向***追偿。

***向一审法院起诉请求：1、金宁公司、正和公司连带支付其工程款32311218.02元（56856735.81元×95%-21702681元）及逾期付款利息3994171.52元（从逾期支付工程款的次日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至2018年1月15日止，2018年1月15日后的利息按该标准计算）。2、金宁公司、正和公司连带赔偿其损失4055529元。3、金宁公司、正和公司连带退还其保证金200万元及逾期利息378502.09元（从逾期之日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至2018年1月15日止，2018年1月15日后的利息按该标准计算）。上述1至3项诉讼标的额合计为42739420.63元。4、对金宁公司开发的“金宁景秀家园三期”项目2#、3#、27#、28#、地下室及别墅等工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。5、金宁公司、正和公司承担本案的诉讼费用。一审诉讼中，案涉工程造价经鉴定为34244848.60元，***遂变更诉讼请求为：1、金宁公司、正和公司连带支付其工程款11829167.6元及逾期付款利息（从逾期支付工程款的次日开始按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮50%计算至2018年1月15日止，2018年1月15日后的利息按该标准计算）；2、金宁公司、正和公司连带赔偿其损失1844193元〔脚手架停工损失482437元（计算到2016年12月31日止）和594108元（2017年2月28日至2017年10月28日），塔吊费用6万元，管理人员工资59.406万元，项目部办公费用113588元及交通等费用147535元〕；3、对金宁公司开发的“金宁景秀家园三期”项目2#、3#、27#、28#、地下室及别墅等工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。4、金宁公司、正和公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：2014年12月31日，金宁公司(甲方)与正和公司（乙方）签订《金宁景秀家园三期施工合同》,约定金宁公司将金宁景秀家园发包给正和公司建设。承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、装饰工程。合同工期总日历天数380天，竣工、开工日期见补充协议。合同通用条款“26、工程款（进度款）支付”中第26.1条在确认计量结果后14天内发包人应向承包人支付工程款（进度款）。合同专用条款部分对工期延误、进度款的付款方式和时间、违约责任均见补充协议；对工程变更，约定当本工程需要变更时，按实际发生进行及时签证，变更费用按时计算。补充条款约定第一幢单幢六层封顶付款时，按已完成车库占楼幢比例的建筑面积，第一次按480元/㎡，第二次框架封顶按补充协议付款。合同附件《工程质量保修书》，注明质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为施工工程价款的5%。承包人向发包人支付工程质量保修金金额为总工程款的5%。同日，双方另签订《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》，对合同履行的具体事宜进一步详细约定。具体主要内容为：一、发承包方式及范围……二、工程工期及进度控制:2.1本工程总工期以单体工程最早开始时间至单体最晚完成时间为准，遇不可抗力因素，工期顺延。2.1.1工程合同工期要求单体工程工期为380个工作日，其中2#楼公寓办公工期为280个工作日。2.1.2乙方须在每月的25日前报下月进度计划，需要付款时，乙方应提前一个月报资金计划。2.2工期延误……2.2.3开工令下达后，因甲方原因造成实际开工日期延误的，甲方配合乙方办理将工程顺延签证，作为计算乙方单体工程施工工期的起算时间依据。并且工期每延误一天按单体造价的万分之二违约金付给乙方。……三、质量、安全文明施工……四、工程结算方式……12、除甲方供材外，建设所使用材料均执行合同工期内《宣城地区建设工程材料市场价格信息》执行，钢材按信息价下浮3%，钢材使用以马钢钢材为主，其他钢材品牌使用需得到甲方签字认可，信息价之外钢材未经甲方认可不得使用，如乙方原因超出合同工期部分主材价格如高于合同工期内信息价不予认可。……五、付款方式：1、每栋基础至六层框架结构完成顶付每栋完成建筑面积×1200元/㎡(含地下建筑面积)(暂定)×40%(不含商品砼等甲供材料价)。2、每栋框架结构封顶后，三天内按每栋总建筑面积暂定1200元/㎡付至70%(包含地下室，不含商品砼等甲供材料价)。3、每栋装饰竣工外架拆除支付每栋建筑面积×1200元/㎡(暂定)×15%(不含商品砼等甲供材料价)。4、交付甲方、资料备案、工程决算审核后一个月内付工程造价的95%，余5%作为保证金按合同约定支付。乙方报审的工程决算，甲方须在三个月内审计完毕，否则仍应按乙方报审决算价款支付工程款至95%。七、甲供材料一览表……八、乙方在协议及补充协议签订后五日内将300万信誉保证金打入甲方指定账户，不计任何费用。九、保证金退还方式：8.1第一栋单体六层封顶退付乙方保证金100万元。第一栋封顶退200万元。十、工程保修期及保修金：10.1工程保修期执行国家及地方行业标准，保修计算时间自验收合格起两年，屋面防水5年。10.2乙方在工程保修期内，应积极响应和配合甲方及其委托的物管单位，出现质量问题必须保证在24小时内人员进场维修，否则，甲方可以另行安排人员维修，维修费用经物业管理和业主签字认可后，在乙方保证金内，以双倍的发生金额扣除。10.3工程保证金返还按合同约定执行。十一、违约责任：1.甲方:①不按进度付款:达到付款进度标准，甲方不能以任何借口拖延付款，否则，乙方支付不了，造成停工，甲方承担一切后果，并赔偿损失。②工程尾款，到期不付，每拖延一天，按应付款1‰每天补偿给乙方。……十二、其他事宜……11.3本补充协议是甲乙双方签订《建设工程施工合同》的基础，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力:本协议于施工合同内条款有抵触的，以本协议条款为准……

协议签订后，正和公司与***口头约定将施工合同中的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程转包给***施工。***向金宁公司交纳了工程保证金，并组织施工队伍进行施工，***及其工程管理人员以金宁景秀家园三期项目部名义分别与木工、砖工、钢筋、油漆等施工班组签订施工协议；与脚手架搭设公司及个人签订劳务分包合同，防水、消防承包合同；对工程所需材料进行了采购。案涉2#、3#楼于2015年4月22日开工建设，27#、28#楼于2015年6月1日开工建设，该四幢楼均于2019年1月4日竣工验收。金宁公司自认，2017年1月20日将2#、3#楼交付使用，2017年12月1日将27#、28#楼交付使用。

工程施工期间，因***与正和公司、金宁公司之间产生矛盾，为推进工程建设，保证按期交房，避免拖欠务工人员工资，2016年8月2日，宁国市住建委组织建设方和施工方进行协调，各方达成一致决议：1.关于保证金问题：***自筹资金还掉银行贷款，解除金宁公司担保后，三天内金宁公司一次性退还***保证金200万元。2.关于主体结构封顶付款问题：经双方测算，到四幢楼全部封顶，完成内部填充墙、构造柱未完成，在未到合同支付节点，经建管处协调进度款约600万元先行支付。甲方决定自2016年8月起每月10日支付给乙方150万元工程款，计分4个月支付完毕。……4.工程款的监管支付：根据建设行政主管部门了解的情况，经甲乙双方同意，决定本项目工程款支付全部纳入重点监管。工程余款全部打入本项目四方账户内，在保证按进度充分支付务工人员工资后用于工程项目上。……6.另项目承包人，在建设方按合同支付工程款后，挪用工程进度款约400万元，待主管部门查实。7.***与乙方王进有关个人事宜属施工方内部事务，双方另行协调妥善处理。此后，案涉工程的施工由正和公司负责管理，***离开项目部，工程施工尚未完成。***未再参与施工管理，后期工程款的结算均由正和公司与金宁公司进行交涉。案涉工程完工后，正和公司未与金宁公司对工程进行决算，***单方委托工程结算，要求金宁公司按结算价款支付工程款，因对工程价款存有争议，***遂诉至一审法院，提起本案诉讼。

诉讼过程中，经安徽建兴工程咨询有限责任公司鉴定，案涉工程造价为34244848.60元。

工程建设过程中，应宁国市住建委建管处的要求，设立四方账户，用于发放农民工工资。金宁公司通过银行转账、现金支付、房屋抵付方式支付工程款，部分款项打入四方账户，部分转账至正和公司及***个人账户。2017年8月26日，***在金宁公司制作的金宁三期2＃、3＃、27＃、28＃楼合计付款33206688元的对账明细上签署“以上账目属实，其中抵房之事务必落到实处。（如果未能落实房子，以上账目按实退款，各付其责）”2018年4月15日，金宁公司制作三期项目2＃、3＃、27＃、28＃楼工程款支付清单，与正和公司进行对账，确定截止2018年4月13日，金宁公司已支付的工程款数额为36353942.14元。清单上备注“该工程合同价双方未经最终结算，上述支付款项如核对无误，请签章确认。”金宁公司与正和公司均签章确认。在***提交的实收工程款清单中，2017年8月26日之后，***收到工程款2089132元。2019年4月10日，一审法院组织双方对账，***对上述已确认的部分外，另确认收到775304元（迈特商混代扣款66556元、谢浩工资2万元、徐重亮工资35000元、范友兰抵房653748元，该部分款项除谢浩工资2万元外正和公司不予认可），正和公司确认收到36858942.14元（包含质量保证金40万元）。金宁公司累计支付工程款37614246.14元（36858942.14元+775304元-已计算在正和公司确认谢浩收取的2万元），经***签字确认及庭审中认可收到的款项为36071124元（33206688元+2089132元+775304元）。***认为支付到正和公司账户上的农民工工资保证金60万应予退还，其中40万元王进出具了借条。

***在法庭询问其与正和公司关于工程款如何进行支付及逾期支付的违约责任如何约定时，***称，因当时的承包合同及补充协议系其签订，其系以金宁公司与正和公司约定的付款方式及违约责任作为其诉讼主张的依据。金宁公司给付多少工程款，其就向正和公司主张多少。其离开项目部不再管理工程时，正和公司法定代表人王进承诺剩余工程款由正和公司帮其主张，不会拖欠其工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、***是否为案涉工程的实际施工人，其诉讼主体资格是否适格；2、***要求正和公司、金宁公司连带支付工程款11829167.6元及逾期付款利息有无事实及法律依据，其关于享有优先受偿权的诉讼主张能否成立；3、***主张正和公司、金宁公司连带赔偿其损失1844193元能否成立。

关于争议焦点一。案涉《金宁景秀家园三期施工合同》及《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》属合同履行的重要依据，应由承包人留存保管，而***持有上述文本的原件。参与工程建设的钢筋工、木工、砖工、水电等各施工班组的施工协议均为***及其聘请的工程管理人员签订，工程所需钢筋、防水等材料采购合同亦为***签订，且在之后与案涉工程相关的货款纠纷、工伤保险待遇纠纷案件中，正和公司亦以***为工程的承包人进行抗辩。***交纳了工程保证金，在工程中领取了部分工程款，并在金宁公司的付款清单上对工程款的支付情况进行确认。一审法院根据***所提交的证据，向陈兴福、朱有水及方新宇进行核实，其三人均认为***为实际施工人，结合一审法院在住建委调取的会议记录及金宁公司提交的会议纪要情况，金宁公司原法定代表人刘甫军在会议中陈述的“老邓交项目部的保证金前期不断推，不断违约”“如果老邓干不下，可以退场，不用再参与工程建设”。综合上述分析的理由，***应为案涉工程的实际施工人，正和公司有关***仅为工程管理人员的辩解主张不能成立，***作为本案原告的诉讼主体适格。

关于争议焦点二。***系无建筑施工资质的个人，正和公司在与金宁公司签订案涉工程的《施工合同》及《补充协议》后，口头约定将施工合同中的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程转包给***施工，实质构成非法转包，故***与正和公司之间达成的工程施工协议违反法律强制性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程造价为34244848.60元，正和公司确认收到36858942.14元（包含质量保证金40万元），***另确认收到755304元，金宁公司累计支付工程款达37614246.14元，已超出鉴定意见确定的工程价款，因金宁公司作为发包人不存在欠付工程款，根据上述司法解释的规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，***向金宁公司主张欠付工程款及利息无事实及法律依据。至于金宁公司对账过程中提出的代***归还保证金贷款本息2671293.93元，因***在变更诉讼请求后未再主张金宁公司返还工程保证金，故该笔款项未计入金宁公司支付工程款的总款项之中。正和公司在收到工程款后向***个人支付、通过四方账户支付务工人员工资及支付部分材料款，正和公司主张其已支付3800余万元，***虽诉称其仅收到22264413元，但通过对账情况来看，首先，双方差距的1600余万元款项，包含了通过四方账户给付农民工工资，且***出具了领条部分为745万元，其称不是其施工项目的工程款与事实不符。其次，2016年8月之后，***未再参与工程建设，款项的支付均由正和公司直接给付，结合***实收工程款清单中，2016年收取的工程款仅为450万元，注明“建委工资”部分仅为2016年6月、8月计290余万元，与工程施工进度及其余年度收款情况差距较大。再次，2017年8月26日，***在金宁公司制作的对账明细签字确认收到款项为33206688元，***如仅收到2200余万元，在对账款项与实收款项差距如此之大的情况下，其仍签字确认，明显不符常理。最后，通过对双方对账的数据分析，根据正和公司提举的材料以及调查核实所计算的数额与***签字确认及自认的数额基本相当。综合上述情况，***自认收取的21702681元工程款清单中，对正和公司支付的工程款应当未予计入，确定以下列款项作为***认可实收的工程款数额：1、2017年8月26日***在金宁公司制作的对账明细签字确认33206688元；2、2017年8月26日之后，***实收工程款清单中收到工程款2089132元；3、诉讼中对账除上述两项之外认可收到775304元。以上合计36071124元，扣除农民工工资保证金20万元为35871142元，能够确认为***认可的款项已超出工程鉴定造价，至于正和公司答辩中主张其超额支付的300余万元款项，正和公司表示另行主张，其数额在本案中不作认定。综上，***认为正和公司欠付工程款无事实依据。案涉《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》的双方当事人系金宁公司与正和公司，***与正和公司就转包事宜仅达成口头协议，双方就工程进度款的支付及其逾期付款责任如何约定，***无证据证明，故其请求正和公司按《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》约定的工程结点支付款项并支付逾期利息亦无事实依据。***主张正和公司、金宁公司给付工程款及逾期付款利息的诉讼请求不能成立，其有关优先受偿权的诉讼请求亦无事实及法律依据。

关于争议焦点三。首先，***主张的损失均为工程停工期间的损失，其认为因建设方拖欠工程款导致无法继续支付费用，但从2016年8月2日的协调会会议纪要内容来看，关于付款问题，在未到付款支付节点，经建管处协调进度款约600万元先行支付，并要求***与正和公司王进有关个人事宜属施工方内部事务，双方另行协调妥善处理，不得影响工程进度。从该内容来看，金宁公司并不存在拖欠支付工程款的问题。***也未举证证明正和公司在收到工程款后未用于工程支付，导致工程停工，故其主张停工损失的理由不能成立。其次，***主张的损失包括截止2016年12月31日脚手架停工损失482437元，该费用脚手架公司亦向正和公司主张，判决由正和公司支付相关费用。***主张的2017年2月28日至2017年10月28日脚手架、塔吊停工损失、工地管理人员工资、办公、交通费用，因***自2016年8月起实际未参与工地管理，工地上的费用均由正和公司管理支出，***主张其存在客观损失的事实依据不足。再次，金宁公司作为发包方只应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，***主张金宁公司赔偿损失亦无法律依据。

综上所述，***的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费103840元、财产保全费5000元、鉴定费13万元，均由***负担。

二审中，***向本院新提交二组证据。证据一、民事起诉状，证明：在***提起本案诉讼前，金宁公司已知晓***委托工程造价结算，且已送达给金宁公司。证据二、两份汇款单、两份发票、户口簿，证明：范友兰给其儿子刘伟林买房子，购房款是由范友兰自己支付，并未抵付案涉工程款。金宁公司质证意见：证据一，真实性、关联性不认可，达不到证明目的；证据二，真实性、合法性认可，但与本案无关联性，达不到证明目的。正和公司质证意见：同金宁公司的质证意见。***二审所举其他证据同一审，金宁公司与正和公司的质证意见亦同一审。金宁公司与正和公司二审未向本院新提交证据，所举证据及证明目的均同一审，***的质证意见亦同一审。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审查明：一审中，经***申请，一审法院委托安徽建兴工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年8月21日，安徽建兴工程咨询有限责任公司作出建兴鉴定（2019）003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定造价为33896889.89元。因***及正和公司对该鉴定结论持有异议，后经补充鉴定，安徽建兴工程咨询有限责任公司于2019年11月12日出具建兴鉴定补（2019）001号《工程造价补充鉴定意见书》，确定案涉工程补充鉴定的造价为347958.71元，工程鉴定造价为34244848.60元。

二审中，针对***在上诉状中所提及的鉴定问题及一审提及的钢材漏项问题，鉴定单位向本院出具书面情况说明，具体内容如下：1、鉴定人资格符合《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）的要求，戴兴华为土建造价师、田海明为安装造价师，满足鉴定项目专业的需要。2、《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》详细介绍了鉴定项目的基本情况、案情摘要、鉴定过程、鉴定意见等，符合《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）的要求。3、《工程造价鉴定意见书》中均盖有鉴定人执业资格印章，封面打印了日期符合《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）的要求。鉴定意见书附件中局部的日期，为造价软件日期的设置情况，其日期不影响鉴定造价结果，且此造价为各方当事人核对同意的造价。4、2019年10月16日，经一审法院组织，在鉴定项目现场就进行了补充鉴定意见的造价核对，案涉三方当事人都同意补充鉴定造价。后***提出了案涉工程钢筋价格的确定，经一审法院合议庭评议，在2019年11月4日发《函》给我公司，经审查，补充鉴定意见书及此前的鉴定意见书已经按《函》中的意见处理，无需对已经案涉三方于2019年10月16日共同确认的补充鉴定意见造价进行调整，故，最终于2019年11月12日出具的补充鉴定意见未对案涉三方于2019年10月16日共同确认的补充鉴定意见造价进行调整。5、***在一审提交的变更后的民事起诉状中称，鉴定造价存在钢材漏项29.7万元，经核查，鉴定造价中钢材按一审法院提供的鉴定资料计算，钢材未漏项。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程造价应如何确定；2、正和公司与金宁公司应否向***支付工程款及逾期付款利息；3、***主张的损失费用应否予以支持；4、一审审理程序是否合法。

（一）关于案涉工程造价应如何确定的问题。***向一审法院申请工程造价鉴定，表明其愿意通过人民法院依法委托第三方专业机构以审计鉴定的方式确定案涉工程造价。***向一审法院提交工程造价鉴定申请后，又向一审法院提交了寄件日期分别为2017年10月12日、2017年10月14日、2017年11月2日的三份特快专递退回信封，明确说明其提交的该材料用以证明因金宁公司存在违约行为，工程造价鉴定费用应由金宁公司承担，并非用以证明应按其邮寄的工程结算文件载明的工程总价款51107921.49元来认定工程造价。在鉴定单位出具工程造价鉴定意见后，***依据鉴定意见，通过重新提交民事起诉状的方式将其主张的欠付工程款数额进行了变更。***重新提交的民事起诉状中诉称的工程造价为34541848.60元（鉴定造价34244848.60元+钢材漏项297000元）。由此可见，***同意对工程造价进行鉴定且对工程造价鉴定意见总体上是认可的，仅认为存在钢材漏项297000元。对于***诉称的钢材漏项297000元，鉴定单位于二审期间已进行了核实，书面回复并无此漏项；此外，对于***在上诉状中提及的工程造价鉴定意见书形式上存在的相关问题，鉴定单位在二审中亦向本院出具书面说明，对相关问题进行了合理解释、说明。因此，在***所举证据不足以推翻工程造价鉴定意见的情况下，一审法院依据现有证据，按鉴定意见数额认定案涉工程造价为34244848.60元，并无不当。***关于案涉工程造价应按其提交的竣工结算文件载明的工程价款51107921.49元予以认定的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

（二）关于正和公司与金宁公司应否向***支付工程款及逾期付款利息的问题。首先，关于正和公司与金宁公司是否应支付工程款问题。2017年8月26日，***在金宁公司制作的对账明细上签字确认收到款项为33206688元。虽该33206688元所对应的支付明细显示部分款项是支付至正和公司账户的，但如***共计仅收到其二审诉称的12471932元工程款项，在对账款项与实收款项差距如此之大的情况下，其作为案涉工程的实际施工人，仍对2017年8月26日之前的33206688元工程款予以签字确认，明显有违常理。通过一审法院对双方对账情况的数据分析情况来看，根据正和公司提举的证据材料以及调查核实所计算的数额35940024元与***签字确认及自认的数额35871142元基本相当。考虑到2016年8月后，***未直接参与案涉工程建设管理及工程款项支付，工程款项主要由正和公司直接给付给施工班组等具体领款人的实际情况，可以推定***于2017年8月26日签字确认的33206688元中的部分款项系金宁公司付至正和公司，由正和公司代为支付用于案涉工程。因此，一审法院认定***已收到的工程款项为35871142元（2017年8月26日***签字确认的工程款33206688元+2017年8月26日后***在其提交的实收工程款清单中确认收到的工程款2089132元+***在诉讼过程中确认收到的工程款775304元-正和公司尚未退还的农民工资保证金20万元），符合本案实际情况。即便扣除***二审上诉状中提出异议的范友兰抵房款653748元、四方账户支付款项481480元，***所收到的款项34735914元（35871142元-653748元-481480元）仍已超过案涉工程造价34244848.60元。因此，依据现有证据，正和公司已不欠付***工程款，一审法院对***要求转包人正和公司及发包人金宁公司支付工程款的诉讼主张未予支持，并无不当。其次，关于应否支付逾期利息问题。正和公司虽将案涉工程转包给***施工，***系案涉工程的实际施工人，但双方并未签订书面转包协议，双方就工程款的支付及逾期利息如何约定，***无证据证明，其请求正和公司按金宁公司与正和公司签订的《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》约定的工程结点支付逾期利息无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。虽案涉工程于2019年1月4日才竣工验收，但依据金宁公司自认，案涉工程于2017年12月1日已实际全部交付使用，正和公司与***亦未举证证明实际交付日期早于2017年12月1日，故依据现有证据，该日期应视为案涉工程交付时间。截至2017年12月1日，正和公司已付清全部工程价款，故***要求正和公司支付逾期付款利息的主张，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。金宁公司系案涉工程的发包人，***并非直接合同相对方，金宁公司仅应在欠付正和公司的工程款范围内向***承担工程款支付责任，且其亦不欠付正和公司工程款，故，***要求金宁公司向其支付逾期付款利息的主张亦不能成立。

（三）关于***主张的损失费用应否予以支持的问题。***主张正和公司应向其支付截至2016年12月31日的脚手架费用损失482437元，所依据的是金宁景秀三期工程脚手架施工明细单。该明细单系正和公司与宁国市峻安建设工程脚手架搭设有限公司就案涉脚手架工程的结算单，载明的结算费用为2057174元（包含***所主张的截至2016年12月31日的脚手架费用损失482437元）。经查，正和公司与宁国市峻安建设工程脚手架搭设有限公司就案涉工程签订脚手架施工合同，后宁国市峻安建设工程脚手架搭设有限公司向安徽省宁国市人民法院提起诉讼，举证了金宁景秀三期工程脚手架施工明细单，诉称双方结算费用为2057174元，正和公司仅支付97万元，要求正和公司支付欠付的1087174元费用。案经审理，安徽省宁国市人民法院作出（2017）皖1881民初3307号民事判决，判令正和公司向宁国市峻安建设工程脚手架搭设有限公司支付1087174元，现***在本案中要求正和公司支付截至2016年12月31日的脚手架费用损失482437元，依据不足。***主张正和公司、金宁公司支付2017年2月28日至2017年10月28日的脚手架停工损失594108元，依据的是监理单位出具的证明及正和公司与宁国市峻安建设工程脚手架搭设有限公司就案涉工程签订的脚手架施工合同。经查，监理单位出具的证明载明：金宁景秀家园2#、3#、27#、28#楼自2017年春节放假（2017年元月12日-2017年2月28日）后基本处于停工半停工状态，仅凭该证明及施工合同，不足以证明***所主张的脚手架停工损失594108元已实际发生且系正和公司、金宁公司的原因所致。此外，***所举证的塔吊租赁合同、工资表等证据，亦不足以证明其所主张的塔吊费用6万元、管理人员工资594060元、项目部办公费用113588元、交通等费用147535元已实际发生且系因正和公司、金宁公司的原因所致。因此，***所主张的损失费用依据不足，一审法院对***所主张的损失费用未予支持，并无不当。

（四）关于一审审理程序是否合法的问题。***向一审法院提交工程造价鉴定申请后，向一审法院提交了三份特快专递退回信封，以证明因金宁公司存在违约行为，工程造价鉴定费用应由金宁公司承担，一审法院已在庭审中组织正和公司、金宁公司发表了质证意见，***上诉认为一审法院未组织质证且一审无需进行工程造价鉴定的上诉主张，不能成立。一审法院为核实工程款项支付情况，对陈效树、许文强等相关人员分别进行了详细询问并制作了询问笔录，且询问笔录亦经庭审质证，一审法院以询问笔录内容作为裁量参考，审理程序并无不当之处。此外，根据本院在争议焦点一部分的分析阐述，***关于一审法院采信鉴定意见系裁判程序失当的上诉主张，

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费103840元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　敏

审判员　潘少华

审判员　余乃荣

二〇二一年三月二十二日

法官助理吴辉

书记员孙慕瑶