宁国市正和建设工程有限公司、安徽省金宁房屋开发有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2023)皖18民终470号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宁国市正和建设工程有限公司，住所地安徽省宁国市津河西路2号M-20。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽皖华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安徽省金宁房屋开发有限公司，住所地安徽省宁国市龙潭路金宁景秀家园2幢7层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1965年4月15日出生，汉族，住安徽省宁国市。 上诉人宁国市正和建设工程有限公司（以下简称正和公司）、安徽省金宁房屋开发有限公司（以下简称金宁公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宁国市人民法院（2022）皖1881民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正和公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为在一审判决第一项确定的数额基础上增加支付土方平整挖机款23975元、进度款延期利息368068.88元、延期付款损失535461元；2.撤销一审判决第二项，改判正和公司不支付延迟违约金802695.27元；3.案件受理费、保全费、保函费由金宁公司承担。 事实与理由：一、关于本诉部分。（一）关于23975元土方平整挖机款。正和公司起诉时在26#工程尾款2362906.23元之外，还诉请了23975元土方平整挖机款，金宁公司辩称已包含在零星工程结算总款1543913元之中。为此，正和公司补充举证了金宁景秀家园三期零星工程汇总表1份及工程预（结）算书4份，可以明显看出在零星工程明细中并不包含土方平整挖机款23975元，但金宁公司未再提供付款记录来支持其辩解。原审判决认为无事实依据而不予支持，显然是错误的。（二）关于逾期支付进度款的利息368068.88元及损失535461元。根据《补充协议》的约定，第一笔进度款的付款时间是六层框架结构完成顶之日，第二笔进度款的付款时间是框架结构封顶之日，第三笔进度款的付款时间是脚手架拆除之日。正和公司本诉第4项证据即混凝土试验报告2份中的第一份报告可以证实26#楼七层平面的制作日期为2016年5月26日，即2016年5月26日也就是六层框架结构完成顶之日，是第一笔进度款的付款节点;第二份报告可以证实26#楼屋面梁板的制作日期是2016年9月23日，即2016年9月23日也就是框架结构封顶之日，是第二笔进度款的付款节点。正和公司本诉第5项证据即26#楼脚手架施工明细单，可以证实脚手架的拆除时间为2017年5月25日，即2017年5月25日是补充协议约定的第三笔进度款的付款节点。因此，如果超过上述日期支付即构成进度款逾期。根据双方均作为证据提交的26#楼付款明细表可以看出，该三笔进度款支付皆逾期的事实是客观存在的。因此根据司法解释的规定，按同期贷款利率4.35%计算，进度款的逾期支付利息为368068.88元。且金宁公司逾期支付进度款，还导致了正和公司对外遭受了损失，例如对外逾期支付钢材、水电安装劳务费所产生的利息，超期使用塔吊产生的租金以及施工员的工资等，合计535461.6元。故正和公司的主张有事实依据，但原审判决认为正和公司不能证明从而不予支持，明显是错误的。（三）原审判决遗漏了保全保险费用。保全保险费属于申请人因被申请人未能按照约定履行义务导致诉讼，而产生的合理费用，被申请人应当对其违约行为，赔偿相应的损失。鉴于金宁公司存在逾期支付进度款和尾款的严重违约行为，致使正和公司遭受严重损失，应当承担诉讼保全的10770元保险费用。二、关于反诉部分。（一）正和公司在约定工期内完工，且因多种事由工期应顺延。26#楼自2016年3月1日开工建设，合同约定工期为380个工作日，施工许可证变更为了609个日历天，因此约定竣工日期应为2017年10月31日。正和公司按约定完成了合同任务，不存在超期现象，理由如下:1.正和公司在2017年8月14日前就已完成对26#楼合同约定范围的建设，并未超期，根据《补充协议》第十一条的约定，不仅无需受罚，还应当得到日1‰的奖励。且在2017年8月14日的工程进度申请报告中，正和公司明确提出如甲方不能及时完成甲方配套的其他工程，造成逾期，正和公司不承担逾期责任，该报告有金宁公司的盖章认可。2.因金宁公司逾期支付进度款，工期顺延。法律规定，发包人未按约定的时间和要求提供资金的，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。《施工合同》通用条款第13.1条和35.1条约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工期相应顺延。不论是法律规定还是合同约定，在金宁公司迟延支付进度款的情况下，工期都应顺延。根据正和公司本诉第16项证据可以看出，在第一笔进度款付款时间节点即2016年5月26日，应付款为5713680元，在第二笔进度款付款时间节点即2016年9月23日，应付款为9998940元，在第三笔进度款付款时间节点即2017年5月25日，应付款为12141570元，但截至2018年8月2日工程结算时，金宁公司仅付款8910926元，从付款记录可以看出其在每一笔进度款的付款时间节点都逾期，且不断逾期，因此工期均应顺延，正和公司未超工期。3.工期内雨天无法施工构成不可抗力，工期顺延。《施工合同》通用条款第39.1条明确约定不可抗力包括雨天，第39.3条约定因不可抗力延误的工期相应顺延。根据宁国市气象局出具的证明可以看出，2016年3月1日至2017年9月1日，宁国市城区降水日数多达276天，因此，相应天数应当顺延。（二）原审判决认定超期92天没有事实和法律依据。1.原审判决认定金宁公司于2018年2月将26#楼交付业主，故超工期可从2017年10月31日计算至2018年1月31日，没有事实和法律依据。金宁公司能在2018年2月将房屋交付给业主，也就证明了此前正和公司就已完工，否则房屋无法交付给业主使用，这也与正和公司反诉第2项证据即工程进度申请报告相互印证，说明正和公司在2017年8月14日前就已完工。2.金宁公司将多个项目自行分包，是导致逾期的重要原因。《补充协议》第七条约定了门窗、栏杆、电梯、外墙等项目都是由甲方直接分包，不在正和公司的承包范围之内，2019年1月4日才竣工验收正是因为金宁公司分包和供材的其他项目没有落实，该事实已经在正和公司反诉第2项证据即工程进度申请报告中得到金宁公司盖章确认。金宁公司也受到了业主方的信访投诉，金宁公司反诉第6项证据即来信标签可以证实，26#楼业主投诉的是电表、单元门未安装，周边绿化未实施，开发商没有付清燃气公司尾款，这些都是金宁公司的责任，这份证据恰恰证明了金宁公司对于逾期存在重大过错。3.正和公司反诉第5项证据即函、承诺书证实了金宁公司曾向正和公司作出书面承诺，只针对***个人追究合同违约责任，与正和公司无关。（三）超工期违约金计算标准过高。1.诉讼中，正和公司已经提出协议约定的日1‰标准过高，因此在本诉诉请金宁公司支付工程尾款逾期补偿金时，虽然《补充协议》第十一条约定为日1‰，仍自愿调整至按月1.2%计算。然而金宁公司在反诉中却按日1‰要求正和公司支付超工期违约金，从而使其反诉诉请金额大幅度超过正和公司的本诉诉请金额，存在明显的恶意。2.原审判决酌定调整为年24%无任何法律依据。不论是民间借贷司法解释还是买卖合同司法解释对于违约金的计算依据都以LPR为基础，24%早已不受法律支持，原审判决超出了自由裁量权的法定范围。3.《补充协议》关于超工期违约金的计算标准自相矛盾。《补充协议》第2.2.1条明确约定工期延误按单体造价的万分之二承担违约金，但第十一条却约定如不能按合同约定超工期，按工程总价的1‰每天处罚。金宁公司另案起诉正和公司2#、3#、27#、28#楼超期违约金，一审法院按日1‰标准判决，正和公司不服提起上诉，二审法院(2022)皖18民终1757号案件审理认定2#超期159日、3#超期59日、27#超期248日、28#超期248日，改判按日万分之二判决，四栋楼超期违约金合计700119.29元，该判决已生效。而原审判决仅26#楼超期92日就判决违约金802695.27元，明显有失公平。综上，原审判决对于多项关键事实认定错误，法律适用错误，对于金宁公司反诉诉请判决不当。 对正和公司的上诉请求，金宁公司辩称：鉴于正和公司在本次二审中上诉状内容与前次二审即（2022）皖18民终883号案件上诉状内容基本相同，就相同部分的答辩意见同前次二审中已发表的答辩意见。另补充：1.正和公司称双方约定最终日期为609日即2017年10月31日竣工，没有事实依据。双方在合同中约定26号楼工期为380个工作日即550日，施工许可证记载时间并非双方对其变更，在前次二审正和公司的上诉状中也对此予以了自认，认为其竣工日期为2017年9月1日即550日。2.原判决认定本案工期延迟92天，金宁公司已对该部分及与之相关的工程延迟违约金数额提出了上诉，具体理由参见金宁公司的上诉状内容。综上，请求二审法院驳回正和公司的上诉请求。 金宁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于迟延付款违约金部分，改判驳回正和公司关于尾款逾期违约金的诉讼请求；2.变更一审判决第二项为正和公司给付延迟违约金1439616.52元；3.改判正和公司承担房屋维修费用共计2459159.6元；4.判决正和公司承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：原判决存在认定事实、适用法律错误和违反法定程序情形，具体理由如下:一、原判决将金宁公司留存的2362906.23元质量保证金单纯地认定为工程尾款，并以此认定金宁公司存在逾期付款的违约情形，从而支持正和公司关于逾期违约金的主张，显然错误。首先，《施工合同》及补充协议约定正和公司承包施工范围包括2#、3#、4#、26#、27#、28#楼及地下室和别墅工程。合同签订后，正和公司将2#、3#、27#、28#楼及地下室和别墅工程转包给本案第三人***实际施工，原判决就此认定为非法转包，另已生效的(2018)皖18民初3号民事判决也做出同样认定。可见，在金宁公司与***无合同关系情况下，根据合同相对性原则，金宁公司只能依据合同及补充协议从支付给正和公司的工程款中留存质量保证金。其次，在2018年8月金宁公司和正和公司最后对账前，***即提起诉讼向金宁公司和正和公司主张工程款，后经司法鉴定，***实际承包施工的2#、3#、27#、28#楼及地下室和别墅工程总造价为34244848.60元，但正和公司确认收到金宁公司支付的工程款已达36854942.14元，同时***另确认收到755304元，由此可见，金宁公司此时业已累计支付工程款37614246.14元，除4#楼、26#楼外，超付工程款达3369397.54元。后金宁公司陆续收回1053748元，另外的2315649.54元以不当得利返还在另案诉讼中获得了支持。因4#楼系金宁公司自建，质量保修责任当然自行承担，故双方签订的合同约定的质量保证金自然应当按2#、3#、26#、27#、28#楼及地下室和别墅工程的总价提取，鉴于正和公司实际施工的部分经结算为14873832.23元和转包工程（2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程）经司法鉴定为34244848.6元，两项合计为49118680.83元，故留存的质量保修金应为49118680.83×5%=2455934.04元，这也符合《施工合同》补充协议第五条付款方式中第4项的约定。又因为在正和公司转包的涉案工程款支付中金宁公司实际支付工程款已达37614246.14，出现超付现象，故金宁公司在包含26#楼在内的工程款支付中保留不超过5%的款项即2362906.23元作为质保金并没有违反合同约定。根据《补充协议》第十条“工程保修期及保修金”第10.1项:“工程保修期执行国家和地方行业标准，保修计算时间自验收合格起两年，屋面防水5年”，而金宁景秀家园三期工程竣工验收合格时间为2019年1月4日，也就是说质保期内金宁公司留存质保金2362906.23元没有违约，不存在承担延期支付违约责任问题。再次，因正和公司拒绝履行合同约定的保修义务，使案涉工程保修实际为金宁公司承担且已发生巨额维修费用，在双方未就保修进行结算和正和公司拒不承担保修义务的情形下，质量保修金返还根本无法实现。双方签订的《工程质量保修书》第五条“质量保修金的返还”约定:“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人”。无论是正和公司实际施工的26#楼，还是转包施工的2#、3#、26#、27#、28#楼、地下室等工程，正和公司均拒绝承担竣工之前的维修义务和竣工之后的保修责任，不断引发业主上访及投诉，致使金宁公司不得不承担全部维修保修义务，至本案诉讼发生时业已实际发生保修费用达1132029.17元和维修负责人工资196100元，此后维修费用仍在不停的发生中。质保期满后，鉴于双方存在保修争议，是否还剩有质保金，剩余多少，双方一直未能协商一致，在此情形下，正和公司要求全额给付该笔款项2362906.23元并主张延期利息和逾期补偿金，显然缺乏事实和法律基础。又次，正和公司承包施工的26#楼与非法转包给***的3#、27#、28#楼等五栋商住楼工程施工均出现超工期情形，直接导致金宁公司向商户逾期交房违约，不仅引发业主的群体上访，更使金宁公司承担几百万元的逾期交房违约金。为平息社会舆情，防止损失扩大，经建设主管部门协调，金宁公司进行部分房屋提前交付行为，这本是益于双方的减损行为，并非擅自使用，但作为总承包方的正和公司却据此全面拒绝承担维修义务。从而引发双方的工程质量维修之争，在此客观事实面前，即便质保期满了，金宁公司没有将留存的2362906.23元全数退还给正和公司也是事出有因，即是因正和公司自始拒绝履行维修义务引发争议所致，不能单方认定金宁公司存在违约并承担违约责任。最后，退一步讲，即便金宁公司对未经竣工验收的建筑构成擅自使用，正和公司也不能因此对承包工程出现的全部质量问题一概拒绝承担维修义务。可见双方因质量维修引发的争议，金宁公司并非无合理合法理由，更何况一直以来正和公司承包施工的2#、3#、26#、27#、28#楼、地下室等工程陆续发生数百起大小维修，并产生100多万元的维修费用，全部由金宁公司承担显然不公平。如无此争议，金宁公司在合同约定的质保期满未能付清工程尾款理应承担违约责任，但本案在双方争议客观存在，且无法就此进行协商结算的情形下，原判决忽略此事实而擅自认定金宁公司支付工程尾款逾期违约，显然片面且错误。二、原判决称金宁公司在反诉中主张的房屋维修费用未能证明其支付的合理性且未要求对房屋维修费用进行评估，从而不支持金宁公司的此项反诉请求，显然错误。首先，金宁公司在原审反诉中主张的房屋维修费用系依据《施工合同》及补充协议约定，具有事实基础。《施工合同》附件3《工程质量保修书》明确约定了正和公司应当承担的工程质量保修责任，关于质量保修期约定为“自工程竣工验收合格之日起计算”;关于质量保修金约定为“总工程款的5%”;该保修书还约定“六、其他双方约定的其他工程质量保修事项:1、总包方在竣工交付后落实专人负责向业方交房，在保修期内总承包方明确专人常驻现场提供保修服务。2、如总承包方的责任，造成直接或间接损失，由总承包方赔偿，费用从保修金中扣除。”同日，双方另行签订《补充协议》对合同履行的具体事宜进一步详细约定，该补充协议约定“十、工程保修期及保修金10.2乙方在工程保修期内，应积极响应和配合甲方及其委托的物管单位，出现质量问题必须保证在24小时内人员进场维修，否则，甲方可以另行安排人员维修，维修费用经物业管理和业主签字认可后，在乙方保证金内，以双倍的发生金额扣除”。金宁公司提举的维修单、业主签字、图片等均可对维修费用发生的合理性予以佐证。其次，金宁公司为支持其诉请已于诉前委托北京义林奥会计师事务所对案涉工程维修财务决算进行了审计并提交了结论报告。经审计，金宁公司已付维修费用为1131529.80元。正和公司对此并无足以反驳的证据或理由，也没有提出相应鉴定申请。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释(2020)25号]第三十二条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”但原判决在没有查明维修事实是否存在，也没有作出释明的情况下驳回金宁公司此项主张，背离司法公平公正的原则。因此，金宁公司关于房屋维修费的主张应当支持。三、原判决认定26#楼建筑工程施工许可证载明的工期609日历天应视为对合同约定的工期进行了变更、“26#楼2018年2月前已有交付业主”，系事实认定错误。首先，根据双方签订的《补充协议》“一工程工期及进度控制”中第2.1.1项约定:“工程合同工期要求单体工程工期为380个工作日，其中2#楼公寓办公工期为280个工作日”。正和公司承包施工的26#楼于2016年3月1日开工建设，依据该《补充协议》关于380个工作日的约定，正和公司应于2017年9月1日期满将房屋竣工交付，至此经统计共有380个工作日、550个日历天。其次，建筑施工许可证颁发系行政机关对建筑工程建设作出的行政许可行为，所载内容为行政机关作出，虽其依据施工单位报送的相关材料，但没有任何证据证明金宁公司和正和公司就案涉楼盘工期作出了变更的书面约定，建筑施工许可证所载工期为609个日历天与双方《补充协议》约定的380个工作日（550个日历天）出现了明显不同，此时应当以双方书面约定为准，即以380个工作日为准。但原判决推定施工许可证载明的609个日历天系双方对工期的变更，完全不符合事实。最后，从案件审理中提举的证据看，原判决采信了原审反诉中正和公司提举的证据1，认定了金宁公司提前交房事实，但该组证据中《商品房预售登记备案表》载明的交房时间为2018年2月28日，宁国论坛发帖截屏呈现的交房时间为2018年2月14日，均没有说明交房行为在2018年2月前，故原判决该节认定无事实依据，显然错误。即便按照原判决采信的证据，正和公司超工期时间至少也有165天（至2018年2月13日），超工期违约金也理应为（14873832.23元－1543913元－60726.6元）×24%×165/365=1439616.52元。综上，原判决存在诸多错误，背离了司法公平公正，应当予以纠正。 对金宁公司上诉请求，正和公司辩称：一、关于金宁公司要求改判驳回尾款逾期违约金的上诉请求。金宁公司认为虽然尾款未付清，但尾款抵作了质保金，因此无需承担逾期付款的责任，其理由不能成立。1.法律规定质保金比例不得高于3%。2017年7月1日起施行的《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定，保证金总预留比例不得高于3%。按照该规定，2018年8月2日各方结算时，金宁公司预留保证金比例不得超过3%，协议约定的5%违反了法律的强制规定。2.各方已协议变更26#楼质保金为10万元。在后期履行过程中，各方又与宁国市建设监督管理站签订了《质量保证金托管协议》，约定了2#、3#、26#、27#、28#楼质保金合计为50万元。因此，依照法律规定和最新的协议约定，26#楼的质保金为10万元，金宁公司仅能在26#楼尾款中预留该10万元，而不能在诉讼中以上述5栋楼总价款49118680.83元的5%即2455934.04元来抗辩。3.即使需要预留质保金，也早已到了法定的返还时间。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包各方在合同中约定。但各方在合同中并未约定2年，因此应按法定的1年计算。从2018年2月初金宁公司擅自交房视为竣工之日开始计算，至2019年1月底缺陷责任期就已届满，即使按照2年计算，至2020年1月底缺陷责任期也已届满，但金宁公司依旧未履行还款义务，属于严重违约。因此，即使当初金宁公司有权扣留质保金，但从2019年1月底开始金宁公司拒不返还，也应当承担违约责任。4.以超工期和质量问题为由拒付尾款与事实不符。金宁公司在诉讼中不断强调是正和公司超工期导致其向业主逾期交房，引发信访和赔偿。事实是金宁公司自身原因导致，金宁公司的反诉证据6即来信标签反而可以证实业主投诉的是电表、单元门未安装，周边绿化未实施，燃气费未交，这些都是金宁公司另行分包的工程，与正和公司无关。且正和公司反诉证据2即工程进度申请报告可以证明在2017年8月14日26#楼就已完工，因此正和公司并未超工期。此外，26#楼存在的少量质量问题，正和公司都已在2018年前后完成维修，金宁公司以质量问题扣留质保金没有事实依据。5.金宁公司已书面放弃追究正和公司违约责任。2015年7月10日，金宁公司曾发函，要求正和公司加强管理，导致工程延期将追究合同责任。同日，金宁公司又向正和公司作出书面承诺，表明发函是只针对***个人追究合同违约责任，与正和公司无关。因此，金宁公司明知违约在于***个人，承诺不追究正和公司违约责任，故不得再以此扣留正和公司26#的尾款。二、关于金宁公司要求改判增加延迟违约金的上诉请求。原审认为26#楼开工日期为2016年3月1日，实际交房日期为2018年1月31日，超过约定完工日期2017年10月31日92天，故判决正和公司按照年24%的标准向金宁公司支付延迟违约金802695.27元。而金宁公司上诉认为超工期165天，违约金应变更为1439616.52元，其理由不能成立。1.金宁公司主张延迟违约金超过诉讼时效。即使按照金宁公司上诉状所述，认为超工期时间应计算至2018年2月13日，那么金宁公司应在2021年2月13日前向正和公司主张违约金。但金宁公司直到2021年8月12日才起诉主张，超过了诉讼时效。且金宁公司曾作出书面承诺，不追究正和公司的合同违约责任，因此，其权利早已放弃。2.违约金标准过高。具体意见已在正和公司的上诉理由中发表。3.正和公司在约定工期内完工，并未超工期。26#楼自2016年3月1日开工建设，合同约定工期为380个工作日，因此约定竣工日期为2017年9月1日。此后，施工许可证变更为了609个日历天，因此约定竣工日期变更为2017年10月31日。不论是哪个日期，正和公司都早已按约定完成了合同任务，不存在超期现象，具体理由已在正和公司的上诉理由中发表。因此，正和公司并未超工期，不应承担延迟违约金。三、关于金宁公司要求改判支持维修费的上诉请求。1.部分反诉请求不成立。正和公司本诉诉请为4#、26#楼的工程款，而金宁公司反诉的2#、3#、27#、28#楼维修费与本案不是同一事实和法律关系，因此对于这四栋楼的反诉诉请不成立。金宁公司也已向一审法院另案起诉该四栋楼的维修费。2.金宁公司擅自交房使用，无权要求正和公司承担维修费。26#楼于2019年1月4日竣工验收，但金宁公司于2018年2月就交付业主。根据各方签订的施工合同的通用条款的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，因此，金宁公司无权要求原告对地基基础工程和主体结构以外的部分履行房屋维修义务。3.金宁公司双倍索赔维修费无事实依据。金宁公司汇总得出的113万元维修费为虚构，相关证据证明力不足，且部分项目明显与维修支出无关，也没有真实的费用支出凭证，质量问题是否真实存在，金宁公司是否出资维修，维修费用是否合理，金宁公司均不能证明。4.26#楼出现的少量质量问题，正和公司早已派人进行修复。因此金宁公司并无维修费损失，“工程维修单”上的维修费数额为其单方填写，系虚假数据。正和公司的反诉证据第7、8、9、10足以证实正和公司于2018年就已请维修人员对26#楼进行了维修，并支付了维修费用，金宁公司主张其委托物业公司维修并支出的高额费用与事实不符。综上，金宁公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。 ***陈述称，正和公司、金宁公司的上诉请求及理由均与其无关。 正和公司向一审法院起诉请求：判令金宁公司立即支付工程款、延期利息、延期付款损失、补偿金四项合计6990269.91元。 金宁公司向一审法院反诉请求：1.判令正和公司给付金宁景秀家园三期工程（除4#楼外）房屋维修费用2459159.6（1131529.8×2＋196100）元；2.判令正和公司给付26#楼超工期违约金6488635.2（13269192.63×1‰×489天）元。 一审法院认定事实：2014年12月31日，金宁公司（甲方）与正和公司（乙方）签订《金宁景秀家园三期施工合同》，其中约定：金宁公司将金宁景秀家园三期项目发包给正和公司建设；承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、装饰工程；合同工期总日历天数380天，竣工、开工日期见补充协议；工期指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数；开工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人本案中，正和公司与金宁公司签订的《金宁景秀家园三期施工合同》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行合同义务。合同签订后，正和公司将案涉工程中的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程转包给***施工，构成非法转包。 开始施工的绝对或相对的日期，竣工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。合同附件《工程质量保修书》，注明质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金为施工工程价款的5%。同日，双方另签订《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》，其中约定：工程合同工期要求单体工程工期为380个工作日；乙方必须按本协议书约定单体建筑施工工期按时完工，因乙方原因工期每延误一天按单体造价的万分之二承担违约金；付款方式1、每栋基础至六层框架结构完成顶付每栋完成建筑面积×1200元/m2（含地下建筑面积)（暂定）×40%（不含商品砼等甲供材料价）。2、每栋框架结构封顶后，三天内按每栋总建筑面积暂定1200元/m2付至70%（包含地下室，不含商品砼等甲供材料价)。3、每栋装饰竣工外架拆除支付每栋建筑面积×1200元/m2（暂定)×15%（不含商品砼等甲供材料价)。4、交付甲方、资料备案、工程决算审核后一个月内付工程造价的95%，余5%作为保证金按合同约定支付；工程保修期执行国家及地方行业保准，保修计算时间自验收合格起两年，屋面防水5年；乙方在工程保修期内，应积极响应和配合甲方及其委托的物管单位，出现质量问题必须保证在24小时内人员进场维修，否则，甲方可以另行安排人员维修，维修费用经物业管理和业主签字认可后，在乙方保证金内，以双倍的发生金额扣除；乙方在协议及补充协议签订后五日内将300万信誉保证金打入甲方指定账户，不计任何费用。保证金退还方式第一栋单体六层封顶退付乙方保证金100万元。第一栋封顶退200万元；违约责任1.甲方：①不按进度付款：达到付款进度标准，甲方不能以任何借口拖延付款，否则，乙方支付不了，造成停工，甲方承担一切后果，并赔偿损失。2工程尾款：到期不付，每拖延一天，按应付款1‰每天补偿给乙方。2.乙方约定：因乙方原因不能按合同约定超工期，将按工程总价的1‰每天处罚，从工程款中扣除，如果提前工期，给予同样奖励。本补充协议是甲、乙双方签订《建设工程施工合同》的基础，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，本协议与施工合同内条款有抵触的，以本协议条款为准。 上述合同及协议签订后正和公司与***口头约定将施工合同中的2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程转包给***施工。案涉的2#、3#楼于2015年4月22日开工建设，27#、28#楼于2015年6月1日开工建设，该四幢楼均于2019年1月4日竣工验收。金宁公司自认2017年1月20日将2#、3#楼交付使用，2017年12月1日将27#、28#楼交付使用。其中4#楼由正和公司动工不久即停工，后期由金宁公司自行组织施工完工。26#楼由正和公司于2016年3月1日组织施工。2015年11月26日，26#楼取得建筑工程施工许可证，该证载明“合同工期609日历天2015年10月5日至2017年6月4日”。2017年8月14日，正和公司向金宁公司报告26#楼已完工（除地下室地坪外）并要求金宁公司将其分包出的电梯、门窗等配套工程尽快完成。26#楼2018年2月前已有交付业主，并于2019年1月4日通过竣工验收。2018年8月2日，金宁公司与正和公司对正和公司施工的26#楼及零星工程进行结算，确认工程款总计14873832.23元（其中零星工程1543913元、三期屋面瓦60726.6元）。经双方对账，截至2019年1月29日，金宁公司已付工程款12510926元，尚欠工程款2362906.23元。2019年1月29日，宁国市建设监督管理站作为管理方与金宁公司、正和公司签订《宁国市建设工程质量保证金托管协议》，要求就2#、3#、26#、27#、28#楼共缴存50万元质量保证金。因26#楼存在质量问题，金宁公司曾多次要求正和公司予以维修。 一审法院认为，正和公司与金宁公司签订的《金宁景秀家园三期施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。正和公司将2#、3#、27#、28#楼、地下室及别墅工程转包给***施工，构成非法转包。 正和公司要求金宁公司支付工程款2362906.23元，因金宁公司对欠款事实无异议，对此诉请予以支持。正和公司要求金宁公司支付代垫的挖掘机款23975元，无事实依据，不予支持。正和公司要求金宁公司工程款延期支付的利息368068.88元（自各付款节点计算至2018年8月2日），然正和公司既未能证明各付款节点的具体时间，又未能证明其向金宁公司主张权利，对该诉请不予支持。正和公司要求金宁公司赔偿工程款延期支付造成的机械租赁、塔吊、人工工资等损失535461元，然正和公司未能证明损失与工程款延期支付的因果关系，属间接损失，对该诉请亦不予支持。正和公司要求金宁公司给付尾款逾期的违约金8444148.12元（自2018年8月2日起按每月1.2%计算），审理认为，正和公司要求违约金符合合同约定，但正和公司自认双方于2019年1月29日对账，根据《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》的约定“工程决算审核后一个月内付工程造价的95%，余5%作为保证金”，95%工程款内欠付的1619214.62元（14873832.23元×95%－12510926元）的违约金应自2019年3月1日起计算。5%的保证金743691.61元（14873832.23元×5%）的违约金应自2021年1月4日（工程竣工验收合格后两年）起计算。正和公司辩称补充协议已约定300万信誉保证金，则金宁公司不应收取工程质量保修金。然正和公司未能证明该信誉保证金是其支付的，对其辩解不予采信。金宁公司辩称按合同总价款的5%计算保证金。2#、3#、27#、28#楼的实际施工人系***，将该部分工程款作为保证金计算依据，有失公平，对该项辩解亦不予采信。另，正和公司要求金宁公司给付4#楼及地下室工程综合费用、商品混凝土及分包服务费2855710元。然正和公司未能提供充分证据证明其提供了施工技术和现场管理，对该诉请不予支持。 金宁公司诉请正和公司给付金宁景秀家园三期工程（除4#楼外）房屋维修费用2459159.6元。然金宁公司未能证明其已支付的房屋维修费用的合理性，且未要求对房屋维修费用进行评估，对该诉请不予支持。金宁公司诉请正和公司给付26#楼超工期违约金6488635.2元（13269192.63×1‰×489天）。《金宁景秀家园三期施工合同》约定单体工程工期为380个工作日，26#楼的建筑工程施工许可证载明“合同工期609日历天2015年10月5日至2017年6月4日”，应视为对合同约定的工期予以变更。26#楼开工日期为2016年3月1日，完工日期应为2017年10月31日，26#楼交房时间为2018年1月31日，工期延迟92天。虽当事人约定超工期的违约金按日1‰计算，但该违约金约定过高，调整为按年24%计算。故正和公司应给付26#楼违约金802695.27元[（14873832.23元－零星工程1543913元－三期屋面瓦60726.6元）×24%×92天/365天]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽省金宁房屋开发有限公司于判决生效之日起二十日内支付宁国市正和建设工程有限公司工程款2362906.23元，迟延付款违约金（其中1619214.62元自2019年3月1日起按月1.2%计算至本判决确定的给付之日止；743691.61元自2021年1月4日起按月1.2%计算至本判决确定的给付之日止）。二、宁国市正和建设工程有限公司于判决生效之日起二十日内支付安徽省金宁房屋开发有限公司延迟违约金802695.27元。三、驳回宁国市正和建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回安徽省金宁房屋开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费60732元，保全费5000元，合计65732元，由宁国市正和建设工程有限公司负担25732元，安徽省金宁房屋开发有限公司负担40000元；反诉受理费74442元，由安徽省金宁房屋开发有限公司负担70442元，宁国市正和建设工程有限公司负担4000元。 二审中，各方当事人均未提举新证据。根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 正和公司在一、二审中均坚持认为其关于土方平整挖机款23975元、进度款延期利息368068.88元、延期付款损失535461元的诉请应当予以支持。一审判决经审理认为，正和公司要求金宁公司支付代垫的挖掘机款，无事实依据；正和公司虽要求金宁公司工程款延期支付的利息，但其既未能证明各付款节点的具体时间，又未能证明其曾向金宁公司主张权利；正和公司虽要求金宁公司赔偿工程款延期支付造成的机械租赁、塔吊、人工工资等损失，但其亦未能证明损失与工程款延期支付的因果关系，遂对正和公司的该节诉请不予支持，并无不当。二审中，正和公司仍未能提举相应的证据证明其上述主张，应由其自行承担举证不能的不利后果。 金宁公司上诉称原判决将金宁公司留存的2362906.23元质量保证金单纯地认定为工程尾款，并以此认定金宁公司存在逾期付款的违约情形，从而支持正和公司关于逾期违约金的主张，显然错误，并请求驳回正和公司关于尾款逾期违约金的诉讼请求。审理认为，金宁公司在一审中对其欠付正和公司工程款2362906.23元的事实并无异议，一审判决据此支持正和公司要求金宁公司承担逾期给付尾款的违约责任的主张，符合合同约定，具有事实及法律依据。一审判决鉴于正和公司已自认双方于2019年1月29日对账，根据《金宁景秀家园三期项目工程施工补充协议》的约定即“工程决算审核后一个月内付工程造价的95%，余5%作为保证金”，对该95%工程款内欠付的1619214.62元的违约金自2019年3月1日起计算，对5%的保证金743691.61元的违约金自工程竣工验收合格后两年即2021年1月4日起计算，所作处理适当。金宁公司在一、二审中所辩称的其系将该部分工程款作为包括***实际施工的2#、3#、27#、28#楼在内的案涉工程总体的质量保证金的意见，显然有失公平。金宁公司以案涉工程存在质量问题并发生巨额维修费用及出现超工期情形为由拒付欠付的工程尾款，亦不具有事实及法律依据，一审判决对其该节辩解不予采信，并无不当。 关于金宁公司主张的26#楼超工期违约金问题。正和公司认为其不存在超工期情形，一审判决认定超工期92天无事实及法律依据，且确定的违约金计算标准过高；金宁公司则认为正和公司实际超工期至少165天。审理认为，《金宁景秀家园三期施工合同》约定单体工程工期为380个工作日，但在此后的2015年11月26日所取得的26#楼的建筑工程施工许可证中载明“合同工期609日历天2015年10月5日至2017年6月4日”，该“合同工期609日历天”可以视为双方对合同约定的工期已作出变更，即26#楼的工期应当为自2016年3月1日至2017年10月31日。一审判决综合正和公司曾于2017年8月14日向金宁公司报告26#楼除地下室地坪外已完工并要求金宁公司将分包出的电梯、门窗等配套工程尽快完成及金宁公司于2018年2月份已有将26#楼的相关房屋交付业主的情形，推定26#楼的完工交房时间为2018年1月31日，并据此认定正和公司就26#楼工期延迟92天，所作处理较为公平。同时，一审判决鉴于双方当事人关于超工期的违约金按日1‰计算的标准约定过高，调整为按年24%计算，最终确定正和公司应当给付26#楼延迟交付违约金802695.27元，亦无不当。 金宁公司在一、二审中均坚持主张正和公司给付房屋维修费用，但其未能提举相应的证据证明其已支付的房屋维修费用的合理性，且正和公司亦对此持有异议，应由金宁公司自行承担举证不能的不利后果。对此，金宁公司可以提举证据另行依法主张。 关于本案诉讼时效问题。本案各方当事人关于案涉工程存在诸多争议，亦已经发生多次诉讼。2018年2月份金宁公司将部分房屋向购房业主交付亦存在多方面的原因，且从实际解决各方当事人之间争议的角度考虑，亦不宜简单孤立地确定本案所涉的26号楼超工期违约金的诉讼时效应自2018年2月份起算。同理，对正和公司所诉请的欠付工程款的诉讼时效亦不宜自其曾向金宁公司报告26#楼除地下室地坪外已完工的2017年8月14日起算。且在本案一审中，各方当事人均未提出诉讼时效抗辩。故对正和公司、金宁公司在二审中提出的关于本案诉讼时效问题的意见，本院均不予采纳。 正和公司因本案诉讼支付了保全保险费等维权费用，但正和公司与金宁公司并未约定金宁公司需对该保全保险费用承担责任，正和公司要求金宁公司承担该保全保险费用的诉讼主张没有合同依据，一审判决不予支持并无不当。 综上，正和公司及金宁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理适当，对案件诉讼费用负担的处理亦符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46075.05元，由宁国市正和建设工程有限公司负担20371.80元，由安徽省金宁房屋开发有限公司负担25703.25元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月三十日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……