***与关芬强、***及阳春市第三建筑工程公司、广东新宇恒建设工程有限公司、阳春市华庭建筑工程有限公司、阳春市第一中学合伙协议纠纷案二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）阳中法民一终字第24号

上诉人（原审被告）：关芬强，男，1964年10月28日出生，汉族，住广东省阳春市。

上诉人（原审被告）：***（曾用名黎德华），男，1954年9月15日出生，汉族，住广东省阳春市。

上述两位上诉人共同的委托代理人：王秀娟，广东威望律师事务所律师。

上述两位上诉人共同的委托代理人：项颂边，广东威望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1968年7月18日出生，汉族，住广东省阳春市。

委托代理人：潘永媛，阳春市公职律师事务所律师。

委托代理人：陈策，男，1962年2月8日出生，汉族，住广东省阳春市，是***的丈夫。

原审第三人：阳春市第三建筑工程公司。住所地：广东省阳春市春城东湖中路8号。

法定代表人：关芬强，该公司经理。

原审第三人：广东新宇恒建设工程有限公司（原阳春市华强建筑工程有限公司）。住所地：广东省阳江市江城区体东路37号5楼。

法定代表人：冯正恒，该公司经理。

委托代理人：罗生，男，该公司职员。

原审第三人：阳春市华庭建筑工程有限公司。住所地：广东省阳春市春城东湖山庄E12-3幢。

法定代表人：***，该公司经理。

原审第三人：阳春市第一中学。住所地：广东省阳春市春城东湖。

法定代表人：谭元军，该学校校长。

原审原告***与原审被告关芬强、***及原审第三人阳春市第三建筑工程公司（以下简称阳春三建公司）、广东新宇恒建设工程有限公司（以下简称新宇恒公司）、阳春市华庭建筑工程有限公司（以下简称华庭建筑公司）、阳春市第一中学（以下简称阳春一中）合伙协议纠纷一案，广东省阳春市人民法院于2009年2月10日立案受理后，于2010年8月3日作出（2009）春法民初字第273号民事判决。原审被告关芬强、***不服提出上诉，本院经审理后于2011年5月17日作出（2010）阳中法民一终第335号民事裁定，撤销广东省阳春市人民法院（2009）春法民初字第273号民事判决，发回重审。广东省阳春市人民法院于2011年5月31日重新立案后，于2011年7月11日和2013年9月27日公开开庭进行了审理，并于2013年10月29日作出（2011）阳春法民初字第869号民事判决，宣判后，原审被告关芬强、***不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审经审理查明：经过招标投标，阳春一中与阳春三建公司、阳春市华强建筑工程有限公司（以下简称阳春华强公司）于2006年5月20日分别签订了《建设工程施工合同》，约定由阳春三建公司承建阳春一中高中部教学楼北标段工程，合同价款为15224814.89元；由阳春华强公司承建阳春一中高中部教学楼南标段工程，合同价款为14648184.34元。工程款均按完成工程量50%支付，竣工验收后1个月内支付工程款的60%，余款3年内付清。同月，案外人杨伦分别以阳春一中高中部教学楼北标段和南标段工程项目经理部的名义与上述两公司签订《建筑工程承包合同书》，约定上述工程均由杨伦的项目经理部承建（即杨伦个人以两公司的名义承建教学楼工程），项目经理部按工程总造价2%上缴两公司管理费。合同签订后，杨伦进场施工。2006年10月9日，杨伦与上述两公司及阳春一中签订《关于阳春一中高中部教学楼北标段工程退场协议书》和《关于阳春一中高中部教学楼南标段工程退场协议书》，协议约定杨伦在建设阳春一中高中部教学楼工程中，由于经济运作困难，工程交回由两公司续建，杨伦在2006年10月12日前撤离施工现场，两公司在2006年10月13日前进场施工。

杨伦退出阳春一中高中部教学楼工程后，当时阳春三建公司、阳春华强公司的两位法定代表人即关芬强、***与***约定合伙续建杨伦未完成的阳春一中高中部教学楼南、北标段的工程，即三合伙人以阳春三建公司和阳春华强公司的名义继续履行两公司与阳春一中分别签订的《建设工程施工合同》，工程施工、结算、收取工程款等均以两公司的名义进行。2007年2月2日，关芬强（甲方）、***（乙方）与***（丙方）补签了《施工合伙协议书》，协议约定：“经甲乙丙三方共同协定承包阳春一中高中部南、北标段教学楼工程，包工包料，经三方同意，为把本工程按时按质地完成交付给建设单位使用，经三方同意，三方协议如下：1、本工程属带资工程，由丙方负责供应钢筋，单价按厂价供至工地现场，其他建筑材料及工人工资均属甲、乙方负责。2、本工程三方按甲、乙、丙所规定承担各自责任，各自违约各自承担，工程利润或亏损均属三方共同平分。3、本工程所进材料均由三方代表签字。总开支由甲方负责，所需开支的费用三方需共同周知。4、出资方按银行贷款利息计算。工地进场材料至少要两方代表签字后才生效。5、本工程不得随意开支，否则由开支者承担。工程所进入的材料、机械设备等都属三方所有。工程完工后，三方应把所有工程利润、所欠的材料、人工费等全部列清，本工程完工验收后收取工程款，首先由多出资的一方收回自己的投资款，然后再由三方在均等的出资额平均支付（包括钢筋款在内）。6、本工程属挂靠，公司按2.5%上缴管理费，项目经理费按每月壹仟元计算。本协议一式叁份各执一份，经三方签名后生效，工程完工所有工程款结清后自然失效。”***、关芬强、***设立的合伙组织没有起字号，也没有进行工商登记。三合伙人都执行合伙事务，但主要是由关芬强、***负责执行合伙事务。三合伙人还口头商定聘请阳春三建公司的会计何显凭兼任合伙组织的会计。对合伙期间的收支，何显凭单独设立会计账簿和会计档案对合伙组织发生的经济业务事项填制会计凭证、登记会计账簿、进行会计核算。三合伙人的出资形式，***以提供钢材作为出资，关芬强、***主要以现金出资。根据何显凭提供的会计资料记载，***累计提供钢材折款为2443942元，***现金出资400000元、材料出资折款97761元，关芬强现金出资960000元、材料出资折款65900元。在合伙期间及本案原一、二审期间，原、被告陆续取回了部分出资。原审庭审中，***、关芬强、***确认，至今***的出资余额为1039092元，关芬强的出资余额为421900元，***的出资余额为448761元。

杨伦因工程款支付问题与阳春三建公司、阳春华强公司产生纠纷，并向阳江市中级人民法院提起诉讼。阳江市中级人民法院生效的（2008）阳中法民二初字第2号、第3号民事判决认定杨伦挂靠阳春华强公司承建阳春一中高中部南标段教学楼及连廊工程的工程造价为4156864.17元，认定杨伦挂靠阳春三建公司承建阳春一中高中部北标段教学楼及连廊工程的工程造价为4721682.18元。判令阳春三建公司支付尚欠杨伦的工程款416282.05元并从2007年12月12日起按银行同期同类贷款利率计付利息；判令阳春华强公司支付尚欠杨伦的工程款2798604.26元并从2007年12月12日起按银行同期同类贷款利率计付利息。

***、关芬强、***承包的阳春一中高中部教学楼工程于2007年8月竣工并交付使用，但工程造价至本案原审第一次开庭时尚未与阳春一中结算。本案在原一、二审期间，***、关芬强、***协商同意由合伙组织的会计何显凭再次计算出合伙体的盈亏情况。2011年5月，何显凭作出了《工程结算预期核算》，核算列明：1、应收工程款余额3100000元。2、应付款11项余额6928205.09元，其中：（1）应付税金145747.08元；（2）应付三建、华强公司管理费43702.27元；（3）应付工程材料款70000元（张辉桥灰膏款）；（4）应付工程材料款70000元（严准消防工程款）；（5）应付建委检测费138550元；（6）应付财会人员工资15000元（何显凭、柯带各7500元）；（7）应付杨伦工程款914886.31元；（8）应付杨伦利息809769.74元；（9）应付（退）合伙人出资3270603元（其中***2394942元，***448761元，关芬强426900元）；（10）应付合伙人出资的利息1349966.69元（其中***977136.33元，***171363.16元，关芬强201467.20元）（按月息0.8%计算）；（11）应付财政局工程造价结算中心审计费99980元。3、工程结算预期核算亏损3828205.09元，每个合伙人应平均分担亏损1276068.36元。4、盈亏分配：***应得740159.97元（应收本息3372078.33－应承担亏损1276068.36元－已收1355850元），***应退亏损655944.2元（应收本息620124.16元－1276068.36元），关芬强应退亏损647701.16元（应收本息628367.2元－1276068.36元）。经原审庭审质证，关芬强、***同意何显凭的上述核算方法及计算出各人的盈亏数额。***对何显凭的上述核算方法予以认可，但对阳春三建公司、阳春华强公司管理费43702.27元，杨伦利息809769.74元，财政局工程造价结算中心审计费99980元，工程材料款70000元（严准消防工程款）等项费用支出不予认可。理由是合伙协议无效，不应计算管理费；杨伦的利息应由阳春三建公司和阳春华强公司支付，与合伙组织无关；财政局工程造价结算中心审计费99980元，不需开支；严准消防工程款属于重复开支。此外，***对会计何显凭已经在合伙成本中列支的如下费用不予认可，认为应剔除出合伙成本开支：（1）杨伦案法院诉讼费132450元、律师费27000元、招待用餐3500元，（2）合伙挂靠管理费504800元，（3）关芬强向郑开兴高价购买地板砖多支出50000元，（4）关芬强、***虚列工程费用40000元，（5）支付杨伦案执行费30000元。对于合伙人出资的利息计算及利率问题，各方都持有异议，各方最后协商同意按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算出资利息，并确认计至2013年9月30日止***的出资利息为808044.41元，关芬强的出资利息为229811.75元，***的出资利息为177261.22元。

原审庭审中，原审法院对关于合伙清算的问题进行了释明，***、关芬强、***均一致确认上述《工程结算预期核算》作为合伙的清算，合伙人不需再次对合伙事务进行清算或委托有关机构进行合伙事务清算，合伙人对上述《工程结算预期核算》有异议的部分，由法院认定。

原二审期间，阳江市中级人民法院去函阳春市财政局调查阳春一中拖欠阳春三建公司工程款情况。2011年5月5日，阳春市财政局作出《关于阳春市一中高中部南、北标段教学楼及连廊工程结算审核情况汇报》，该汇报中说明审核工程造价时，暂不收取工程造价审核费用。

2013年4月19日，阳春市财政局分别作出春财投审（2013）113号和春财投审（2013）114号工程结算审核函，审定阳春一中教学楼南标段工程结算金额为14642694.02元，阳春一中教学楼北标段工程结算金额为15208130.07元。原审庭审中，***、关芬强、***及阳春一中确认阳春一中尚欠工程款740824.09元，其中南标段尚欠工程款432694.02元，北标段尚欠工程款308130.07元。***、关芬强、***确认尚欠杨伦工程款414886.31元。关芬强、***确认尚欠杨伦工程款利息1357742.6元（计至2013年9月30日止），认为合伙体占用了杨伦的工程款，尚欠杨伦工程款的利息应由合伙体承担。***对杨伦的利息不予认可，认为欠杨伦工程款的利息应由阳春三建公司和阳春华强公司承担，与合伙体无关。另查明，关芬强垫支的工程业务费12000元，***垫支的工程业务费30000元，经三合伙人签名确认，但未向财会报账，未列入工程成本。还查明，合伙组织在银行的存款余额为1348.46元。

此外，***、关芬强、***还确认何显凭算出的合伙组织应付税金145747.08元计算有误，应为45697.08元；应付阳春三建公司、阳春华强公司管理费43702.27元计算有误，应为54627.84元。关芬强、***还提出合伙组织应付的债务漏计了项目经理费24000元。关芬强、***认为根据《施工合伙协议书》第6条约定，项目经理费按每月1000元计算，施工时间12个月，南、北标段各派项目经理1人，项目经理费共24000元，该款未支付，应列为合伙对外的债务。***则认为，合伙协议虽有约定，但当时没有派项目经理，项目经理费实际没有支出，不同意再列为合伙债务。***提出，合伙组织2010年10月收到阳春一中工程款1500000元，该款中支付了税金99150元，支付阳春一中水电费25000元，退回出资1355850元给***，剩余20000元，会计作为业务费于2010年10月在合伙组织中列支报销支付给了关芬强，该款未经***同意，实际也不需支付的，关芬强应退回该款。关芬强则主张该20000元是为争取拨付1500000元工程款的其他业务费，当时是经三合伙人口头同意的，应作为合伙费用开支。

因***、关芬强、***完成的工程尚有工程款未收，尚有债务未清偿，在原审审理中询问***、关芬强、***应由谁负责这些手尾工作时，***认为应由关芬强、***负责，理由是合伙的事务一直是由关芬强、***负责的，与阳春一中进行工程结算或者领取工程款必须以阳春三建公司和阳春华强公司的名义进行，而关芬强、***分别是两公司的职员，关芬强也是阳春三建公司的法定代表人。关芬强、***则认为应由三合伙人共同完成债务清偿和工程款追收工作。

另查明：阳春市华强建筑工程有限公司于2010年9月26日更名为阳江市新宇恒建设工程有限公司，2012年7月13日又更名为广东新宇恒建设工程有限公司。2012年2月，杨伦与周全英签订了《债权转让协议书》，杨伦将对阳春市华强建筑工程有限公司享有的工程款债权转让给周全英。2012年3月21日，阳江市中级人民法院作出（2012）阳中法执变字第11号执行裁定，变更周全英为申请执行人。***原审的诉讼请求是：1、判令关芬强、***支付***合伙清算款1667797.26元，并从2011年1月1日起按月利率0.8%计算利息；2、***应分得第三人阳春一中尚欠阳春三建公司工程款债权166666.66元。

原审判决认为：***与关芬强、***于2007年2月2日签订《施工合伙协议书》，约定三人合伙挂靠阳春三建公司和阳春华强公司承建阳春一中高中部教学楼工程，***与关芬强、***之间形成了合伙的法律关系。***与关芬强、***合伙挂靠阳春三建公司和阳春华强公司，以阳春三建公司、阳春华强公司的名义承建阳春一中高中部教学楼工程，***、关芬强、***是该工程的实际施工人，是未取得建筑施工企业资质的个人，违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》关于禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位建设的有关规定，***与关芬强、***签订的《施工合伙协议书》，合伙承包工程这一行为应当确认为无效。《施工合伙协议书》虽然无效，但该协议是三方当事人协商一致的真实意思表示，签订合伙协议后，三方都投入了资金，共同进行经营和管理，并且完成了合伙标的工程，现因清理合伙财产而发生纠纷，三方签订合伙协议时对利润分配、亏损分担、出资款利息计算、退回出资的办法等的约定，对合伙人内部来说仍具有约束力。清理合伙财产以及处理合伙债权债务时，仍应按合伙协议的约定进行处理。***与关芬强、***约定合伙承建的阳春一中高中部教学楼工程已经完成并交付使用，合伙目的已经实现，各合伙人也没有继续共同合伙经营的意思表示，事实上也终止了经营活动，具备了清理合伙财产、处理合伙债权债务、分配合伙利润或分担合伙亏损而对合伙组织进行清算的条件。关芬强、***辩称三方合伙关系尚未终止，不具备分割合伙财产条件的主张，不予采纳。

本案是合伙承包工程竣工后，***提出清理合伙财产而产生的纠纷。因合伙组织没有起字号，也没有在工商行政管理部门办理工商登记，应依照《中华人民共和国民法通则》中有关合伙的规定处理本案的纠纷。原审诉讼期间，***与关芬强、***协商同意由合伙组织的会计何显凭核算合伙的盈亏情况，何显凭据此编制出了《工程结算预期核算》，庭审中***与关芬强、***均一致确认上述《工程结算预期核算》作为合伙的清算，不需再次对合伙事务进行清算或委托有关机构进行清算，对《工程结算预期核算》有异议的部分，由法院认定。该《工程结算预期核算》实际相当于清算合伙事务时会计术语中的资产负债表和财产清单，该核算罗列出合伙组织现有的债权和债务（合伙人的出资和利息也作为债务）后，将债权减去债务即是合伙组织的盈利或亏损这样一种计算方法。经过原审庭审质证，***与关芬强、***均认可这一计算方法，只是***对合伙组织的部分债务和已经支出的部分费用不予认可。因此，本案争议的焦点是对***不认可的合伙组织的部分债务和已经支出的部分费用的认定问题。

原审庭审中，***与关芬强、***确认阳春一中尚欠合伙组织工程款740824.09元，确认应退***合伙出资1039092元、利息808044.41元；应退关芬强合伙出资421900元、利息229811.75元；应退***合伙出资448761元、利息177261.22元。上述事实，应予确认。

对于***提出的阳春三建公司、阳春华强公司管理费54627.84元（***起诉时主张是43702.27元，原审庭审中质证确认为54627.84元）、杨伦利息1357742.6元、财政局工程造价结算中心审计费99980元、工程材料款70000元（严准消防工程款）等不应作为合伙支出的问题。原审法院认为，阳春三建公司、阳春华强公司管理费54627.84元，是合伙人在合伙协议中约定按工程造价2.5%上缴的管理费，该款应当支付。工程材料款70000元（严准消防工程款），是工程实际应支出的，该款应当支付。***认为该款属重复支出，依据不足，不予支持。对于财政局工程造价结算中心审核费99980元，根据阳春市财政局的答复，该审核费不收取，因此，该项费用不应作为合伙的债务。关芬强、***主张的应付杨伦利息1357742.6元，是杨伦与阳春三建公司、阳春华强公司的债权债务，与合伙组织无关，不应作为合伙的应付债务。

对于已在合伙中支出的如下费用：（1）杨伦案诉讼费132450元、律师费27000元、招待用餐3500元，（2）合伙挂靠管理费504800元，（3）关芬强向郑开兴高价购买地板砖多支出50000元，（4）关芬强、***虚列工程费用40000元，（5）支付杨伦案执行费30000元，（6）关芬强2010年10月报销的业务费20000元，***提出应在合伙成本中剔除的问题。原审法院认为，杨伦案的诉讼费132450元、律师费27000元、招待用餐3500元、执行费30000元，是杨伦与阳春三建公司、阳春华强公司因建设工程施工合同拖欠工程款起诉到人民法院而产生的费用，不应作合伙费用支出。关芬强2010年10月支出的业务费20000元，未能提供证据证实是经合伙人同意的，不应作为合伙的费用支付。应剔除的上述已支费用合计212950元。

合伙挂靠管理费504800元，如前所述，是合伙人在合伙协议中约定按工程造价2.5%上缴的管理费，该款应当支付。***主张关芬强向郑开兴高价购买地板砖多支出50000元，关芬强、***虚列工程费用40000元，应在合伙成本中剔除，依据不足，不予支持。另外，关芬强垫支的工程业务费12000元，***垫支的工程业务费30000元，未向合伙组织报账报销，合伙组织未支付，该款项应作为合伙的债务。关于关芬强、***主张未支出的24000元项目经理费应作为合伙应付债务的问题。合伙协议约定项目经理费按每月1000元支付，这是当事人的约定，并且在建设工程中设置项目经理，也是建筑行业的规定，该款应当支付。但应依约定按每月1000元计算，施工时间为12个月，项目经理费为12000元。关芬强、***称南、北标段各派一名项目经理按2人计算为24000元主张，不予采纳。

根据合伙协议约定，亏损应由三方平均分担。***认为亏损是关芬强、***出资不到位导致工程成本增加所致，在合伙协议无效情况下，关芬强、***各应承担40%的亏损，***只应承担20%亏损的主张，依据不足，不予支持。

综上，认定阳春一中尚欠工程款740824.09元，减除属于杨伦的工程款414886.31元后，实际可收工程款325937.78元为合伙债权，由三合伙人平均分享每人份额108645.93元。银行存款1348.46元，三人分割每人应得449.5元。至于应当剔除的支付阳春三建公司和阳春华强公司与杨伦案的诉讼费、律师费等不属于合伙开支共212950元，平均每人70983元，鉴于该款性质不属于合伙债权，是关芬强、***未经***同意支付的，且关芬强、***当时分别是阳春三建公司和阳春华强公司的法定代表人，上述212950元应由关芬强、***自行负责追回，***已经负担的70983元由关芬强、***分别返还35491.5元给***。对外债务共405874.92元（税金45697.08元，阳春三建公司、阳春华强公司管理费54627.84元，张辉桥灰膏款70000元，严准消防工程款70000元，建委检测费138550元，财会人员工资15000元，应付项目经理费12000元），应由三合伙人平均分担共同偿还并承担连带责任。应当指出，对外债务405874.92元是本金，如应支付债权人利息或者违约金，也应由三合伙人平均分担。合伙出资及利息算作是亏损，由各合伙人分担。***的出资本金和利息是1847136.4元；关芬强的出资本金和利息是651711.75元，加上应报销的业务费12000元，合计663711.75元；***的出资本金和利息是626022.22元，加上应报销的业务费30000元，合计656022.22元。合计亏损3166870.37元（1847136.4元＋663711.75元＋656022.22元），三合伙人平均分担每人亏损为1055623.46元（3166870.37元÷3），抵减各人出资后，***应收回791512.94元（1847136.4元－1055623.46元），关芬强应补交亏损391911.71元（663711.75元－1055623.46元），***应补交亏损399601.24元（656022.22元－1055623.46元）。加上关芬强、***应当返还不属合伙支出的款项70983元（每人均担35491.5），关芬强应支付427403.21元（391911.71元＋35491.5元）给***，***应支付435092.74元（399601.24元＋35491.5元）给***。***的其他请求依据不足，予以驳回。

综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决如下：一、确认合伙债权为325937.78元，由***、关芬强、***三合伙人平均享有；二、确认合伙对外的债务为405874.92元，由***、关芬强、***三合伙人平均分担、共同偿还并互负连带责任；三、合伙存款1348.46元，***、关芬强、***每人分得449.5元，限于本判决发生法律效力之日起十日内分割完毕；四、关芬强支付427403.21元给***，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；五、***支付435092.74元给***，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；六、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费54549元、诉讼保全费4770元，合共59319元，由***、关芬强、***各负担19773元。受理费及诉讼保全费***已垫支，由关芬强、***在履行上述判决义务的同时返还给***。

关芬强、***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将三合伙人的出资计算利息并作为合伙债务处理错误，应予纠正。个人合伙的立法精神是共同出资、共同经营、共担风险，合伙出资不存在计算利息问题，也不能计算利息。至于合伙人在订立合伙协议时不规范约定的出资利息问题，即三合伙人在《施工合伙协议书》第四条中虽约定“出资方按银行贷款利息计算”，其本质也只是约定合伙利润的一种分配方法，合伙体在清偿完毕对外所欠的全部债务有盈余的情况下，才可以考虑各合伙人取回各自出资及计算出资利息。另外，原审判决明确认定三方所签的《施工合伙协议书》为无效合同，既然是无效合同，则该合同自始至终无效，因此不能以该协议为依据将合伙人出资计算利息并认定为合伙债务。再者，被上诉人以提供钢材作为出资，而两上诉人以现金及自己的技术、管理能力作为出资，上诉人提供的建筑技术及管理能力是极其关键的无形资产，也是合伙体进行建筑经营必不可少的“资产”，如何计算利息？从这个角度分析，也不应计算合伙人出资的利息。二、原审判决认定杨伦利息1357742.6元不应作为合伙应付债务及已经支付杨伦案的诉讼费、律师费、执行费不应作为合伙费用支出均不当。阳江中级人民法院已生效判决判决阳春三建公司、阳春华强公司支付尚欠杨伦的工程款，该判决说明阳春三建公司和阳春华强公司接手了阳春一中工程，也就接手了别人的劳动成果，更意味着阳春三建公司和阳春华强公司可以接收阳春一中支付的上述价值工程款，因此，阳春三建公司和阳春华强公司负有将上述工程款支付给杨伦的义务。现本案中关键的问题是，本案进一步审理查明了杨伦工程的真实接手人，也就是本案的三合伙人，三合伙人才是接手阳春一中工程的“实际施工人”，而阳春三建公司和阳春华强公司只是被挂靠单位，这点原审判决是明确认定的，既然这样，从阳江市中级人民法院的判决归责精神，对于杨伦的工程款也应由真实接手杨伦建设成果（工程价值）的三人合伙体从收取到的工程款中列支，而不应象原审判决一样故意割裂杨伦一案债务承担主体与本案合伙体的内在关联，主观机械地认为杨伦案只与阳春三建公司、阳春华强公司有关而与三合伙人无关。合伙体既然接手了杨伦的后续工程，并且接手了阳春一中尚未支付给杨伦的工程款，所以合伙体理应在收取的工程款中将杨伦的工程款份额支付给杨伦。至于杨伦工程款利息1357742.6元问题，因杨伦的工程款支付主体是合伙体，杨伦案诉讼结束后其申请执行的款项也是合伙体后期续建设工程时收取的工程款（已经执结了大部分，执结的款项中既有杨伦应得工程款，也有工程款延迟支付的利息），并且涉讼的1357742.6元工程款利息是根据阳江市中级人民法院生效判决由于延迟支付杨伦工程而产生的利息，再加上延迟支付杨伦工程款的原因是由于合伙体收取阳春一中工程款后直接用于工程建设或其他用途（如阳春第一中学2010年9月支付的200多万元工程款，本应支付给杨伦的，但由于被上诉人***强烈主张，合伙体只能将其中的1355850元交给她保管，造成拖欠杨伦工程款本金及利息增大的事实），没有支付给杨伦而造成的，因此该利息不论从实质承担义务主体角度还是从延误过错角度分析，均应由合伙体承担支付义务。对于合伙体已经支付杨伦案的诉讼费132450元、律师费27000元、执行费30000元及招待用餐费3500元应否列为合伙费用问题。由于杨伦一案主要是确定杨伦所做工程的工程造价的，也就相当于确定其建设成果的价值，该案可以直接明确杨伦退出工程建设时其应得的工程款，有分清阳春一中所有工程款的各自归属作用，杨伦通过该案确定的工程款越多，则合伙体实质收取（或享有）的剩余工程款就越少，反之则相反，因此杨伦一案诉讼表面是杨伦与阳春三建公司、阳春华强公司的诉讼，但由于阳春三建公司及阳春华强公司是被挂靠单位，所以实质上是杨伦与三合伙人的诉讼，三合伙人才是杨伦一案的实际利益主体。并且在实际操作上，也是三合伙人自始至终在背后参与诉讼，出谋划策，共同决定聘请代理律师，并且相关费用均经三合伙人一致签名确认，并交付合伙体会计付款入帐，故杨伦一案所涉及的上述费用均应作为合伙体的合伙费用。另外，原审法院判决两上诉人承担将上述费用的三分之一即70983元返还给被上诉人更是没有事实及法律依据。这些费用本应由合伙体承担，根本不存在追回问题；即使退一步按原审判决认定而言，也不应由两上诉人负责返还。这些涉案杨伦案的诉讼等费用是阳春三建公司及阳春华强公司的费用，现由合伙体支付了，则按理应由阳春三建公司和阳春华强公司返还这些费用给合伙体。三、被上诉人收取的1355850元应作为合伙财产。个人合伙的出资是投资性的，具有既是合伙经营获利的经济基础，也是承担合伙亏损的经济保证。根据法律有关规定，合伙出资不得随意抽逃，只应在清偿完毕合伙体对外全部债务后且有盈余的情况下，根据合伙约定或法定取回合伙出资。因此合伙人不能在未清偿对外债务的情况下擅自取回自己的投资款（出资款）；本案中，阳春第一中学于2010年9月支付了200多万元工程款给合伙体，该款除支付了合伙体必要费用外，余款1355850元由被上诉人收取了，该款在未清偿完毕对外债务情况下，只能视为由被上诉人代为保管了这1355850元合伙财产，因此在计算合伙现在资产时，应计算这笔合伙款项，并按合伙财产应先清偿外债再返还合伙出资原则来清算该笔款项。四、原审存在的其他几个错误或不合情理问题：l、原审否定财政局结算中心审计费99980元为合伙债务不合理。《关于阳春市一中高中部南、北标段教学楼及连廊工程结算审核情况汇报》中说明“暂不收取工程造价审核费用”，但并不等于永远不收取，因此从会计意义上说，这笔审核费用还存在支付的可能，应将该款列为合伙对外应付未付债务。2、原审计算合伙亏损时只以合伙人出资“本金及利息”为数据，根本不符合清算要求及数理，应予纠正。对外应付未付的债务本身就是合伙体的亏损，在计算合伙体亏损金额时，应以合伙债权与现存合伙资产之和，减合伙债务及合伙出资来确定，出现负数则表示合伙亏损了，负数金额就是合伙亏损总额。3、原审的判决结果处理对两上诉人显失公平。原审判决既然认定了三合伙人各自的出资额，并且确定三方的分配原则是平分盈余、均担风险，那么，将三方出资减除成本，无论盈亏，其结果应是均等的，否则，就是错误的。本案中，原审认定***的出资额为1039092元，认定关芬强的出资额为421900元，认定***的出资额为448761元；但判决结果却判令关芬强仍需支付***427403.21元，判令***仍需支付***435092.74元。显而易见，***的最终结果是亏176596.05元，而关芬强、黎得华要亏损的却分别是849303.21元和883853.74元，三方的亏损结果严重不均等。4、原审对诉讼费的分担划分不当。被上诉人最初起诉时请求的诉讼金额是2394942元，但即使按本案原审判决结果，也只是判决两上诉人共同支付862495.95元给被上诉人，而其余1532446.05元诉讼请求未获法院支持，因此，被上诉人有64％的诉讼请求未获得法院的支持，相应地，被上诉人应承担其未获得法院支持的诉讼请求金额部分对应的诉讼费，即被上诉人应承担的诉讼费及保全费为37964.16元（59319元×64％），其余诉讼费由两上诉人平均承担（即每人承担10677.42元）。综上所述，请求：一、依法撤销广东省阳春市人民法院（2011）阳春法民初字第869号《民事判决书》，依法驳回上诉人的诉讼请求，并依法进行合伙清算，合理确定各方亏损。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：一、上诉人称其以现金及自己的技术、管理能力为出资不符合事实。1、《施工合伙协议书》第1条约定“本工程属带资工程，由丙方负责供应钢筋，单价按厂价供至工地现场，其他建筑材料及工人工资均属甲、乙方负责”，该条款很明确约定上诉人的出资方式是负责购买除钢筋之外的全部建筑材料费用及负责工人工资。2、《施工合伙协议书》第6条约定“本工程属挂靠，公司按2.5%上缴管理费，项目经理费按每月壹仟元计算”，该条款也明确工程是由挂靠公司和聘请项目经理负责技术和管理。二、出资计算利息问题。1、上诉人称约定的出资利息实质是约定合伙利润的一种分配办法不符合事实，因为合伙协议第2条已明确约定工程利润属三方共同平分，不存在其他分配方法。2、合伙协议约定利息，事实上是因为合伙时无法预测各方的出资额，出于公平的原则，保障多出资一方的权益而订立，而法律并无禁止出资计算利息，也没有禁止合伙财产不得支付利息给出资人。3、财会人员是上诉人聘请的，上诉人也是一直认可财会的入帐，而财会帐一直计算出资利息，且上诉人在原审中单方计算出资利息提供给原审，可见上诉人是同意出资计算利息，原审判决出资计算利息并无不当。三、杨伦案件利息、诉讼费、律师费、执行费并非合伙债务，而是阳春三建公司和阳春华强公司的债务。1、杨伦退出承包，是由阳春三建公司、阳春华强公司接收回工程，而三合伙人向阳春华强公司、阳春三建公司承接的是阳春一中高中部未完成的工程，并非承接杨伦已完成的工程。2、（2008）阳中法民二初字第2号、第3号民事判决书，是判决阳春华强公司和阳春三建公司支付工程款和利息、诉讼费给杨伦。3、（2009）阳中法民一加字第2号民事裁定书，（2010）阳中法民一裁字第1号民事裁定书，杨伦在案件申请执行中曾提出追加三合伙人为被执行人，案经阳江市中级人民法院两次审查，均认定***、关芬强、黎德桦与杨伦之间没有发生法律关系，三人没有义务支付工程款给杨伦，裁定驳回了杨伦的申请。因此，上诉人称合伙体对杨伦的工程款负有支付义务理据不足。四、退还投资款问题。1、《施工合伙协议书》第5条约定“本工程完工验收后收取工程款，首先由多出资的一方收回自己的投资款，然后再由三方在均等的出资额平均支付（包括钢筋款在内）”，而被上诉人所收回的1355850元投资款是在2010年12月16日收取，是从完工验收后收取的工程款中领取，并经过了上诉人的同意，财会也是作退还投资款入帐。因此，被上诉人取款符合约定，该款是属于退还多出资的投资款，不是代为保管。2、《施工合伙协议书》第1条约定上诉人应当负责工程除钢筋外的全部建筑材料及工人工资，但是上诉人不但迟迟不予投入资金，到处赊购材料，导致工程成本增加，加重亏损，而且还在未完工之际，关芬强于2007年8月31日擅自取回投资款55万元，***于2007年春节擅自取回投资款4.9万元。因此，两上诉人取回投资不符合约定，这两笔款才是属于合伙体的财产，上诉人占用多年，理应退还并赔偿利息给合伙体。3、2009年2月7日，关芬强将以阳春三建公司名义收取的工程款30万转移到阳春市政建设工程公司，其目的明显是恶意转移财产，抽逃出资。五、关于阳春市财政局的结算中心审计费99980元问题。财政局答复不收取审计费，足以证明不存在该笔债务。因此，原审判决该项费用不应作为合伙债务是正确的。六、被上诉人认为原审判决部分不当，应予纠正。1、税金。未收工程款为325937.69元，税率是6.61％，税金应是21544.5元，原审认定对外债务税金45697.08元错误。2、挂靠管理费。合伙挂靠无效，不应再交付管理费给阳春华强公司和阳春三建公司。因此原审判决将挂靠管理费54627.84元列为合伙债务错误。3、律师费少计14500元，一审判决是27000元，实际是41500元。对于上诉人请求进行合伙清算的问题，该请求不成立，原审时上诉人已经确认会计的结算账，且答复不用再结算。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人新宇恒公司述称：阳春华强公司于2010年9月26日更名为新宇恒公司，并在《阳江日报》上刊登了公告。原阳春华强公司没有告知本案相关情况，我方不清楚上诉人、被上诉人之间的合伙情况。

原审第三人阳春三建公司、华庭建筑公司、阳春一中未提供诉讼意见。

本院经审理查明：原审查明的事实清楚，属实，本院予以确认。

另查明：按照何显凭2011年8月8日对***、关芬强、***分别作出的结算复查表显示：***在2010年10月14日从合伙体取款1355850元；关芬强在2007年9月1日从合伙体取款550000元；***在2007年2月5日从合伙体取款49000元。

本院认为：本案是两上诉人与被上诉人因合伙关系的终止而引起的对合伙体财产分割的纠纷，争议的焦点一是出资利息是否应作为合伙债务处理；二是杨伦与阳春三建公司、阳春华强公司工程款案利息1357742.6元及与该案有关的诉讼费、律师费、执行费等是否应作为合伙体的债务；三是***已收取的1355850元是否应返还合伙体进行清算；四是阳春市财政局暂不收取的工程造价审核费是否应列入合伙债务；五是原审以合伙人出资本金及利息来计算合伙体的亏损是否正确。

关于争议焦点一，两上诉人与被上诉人是未取得建筑施工企业资质的个人，三人挂靠阳春三建公司、阳春华强公司合伙承建阳春一中高中部南、北标段工程，违反了有关法律强制性规定，两上诉人与被上诉人签订的《施工合伙协议书》属无效合同。但对两上诉人与被上诉人内部来说《施工合伙协议书》是三方的真实意思表示，应参照协议书的约定处理三方的纠纷。《施工合伙协议书》第4条约定“出资方按银行贷款利息计算……”，约定了合伙人的出资计算利息，并没有设定其他限制性条件，故原审法院将两上诉人与被上诉人的出资计算利息作为合伙债务处理并无不妥。两上诉人主张存在盈利时才计算本金利息，但并无提供证据证明，本院不予采纳。

关于争议焦点二，杨伦案件有关费用的产生，是基于杨伦与阳春三建公司、阳春华强公司之间的工程款案件而引起，两上诉人与被上诉人合伙是续建杨伦未完成的阳春一中高中部教学楼南、北标段的工程，未有证据证明两上诉人与被上诉人承接了杨伦已完成的工程，并从中领取杨伦的工程款，两上诉人、被上诉人与杨伦之间没有发生法律关系，该事实已经本院生效的（2009）阳中法民一加字第2号民事裁定书、（2010）阳中法民一裁字第1号民事裁定书确认，现没有证据反映两上诉人与被上诉人在合伙时对杨伦的债务有任何约定，故两上诉人主张杨伦案的利息1357742.6元及与该案有关的诉讼费、律师费、执行费等应作为合伙体的债务理据不足，本院不予支持。原审没将上述费用列入合伙体债务正确，应予维持。

关于争议焦点三，据查明的事实反映***领取1355850元现金是在2010年10月14日，是发生在合伙体承包阳春一中高中部教学楼工程于2007年8月竣工交付之后。按照《施工合伙协议书》第5条“……工程完工后，三方应把所有工程利润、所欠的材料、人工费等全部列清，本工程完工验收后收取工程款，首先由多出资的一方收回自己的投资款，然后再由三方在均等的出资额平均支付（包括钢筋款在内）。”约定，反映了工程完工验收后多出资的一方有收回自己的投资款的权利，***当时能够领回1355850元的出资应是经过合伙体的同意，而据查明事实反映两上诉人亦曾在合伙期间有从合伙体取回投资款的行为，现也没有证据反映当时***领取该款时合伙体另有约定，故现两上诉人上诉主张该款只是暂由被上诉人代管，应列入作为合伙财产理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点四，对于本案工程造价审核费，阳春市财政局复函本院的汇报中反映该笔费用暂不收取，故该笔费用应在实际发生后再支付，原审没有列入该笔费用作为合伙债务并无不妥，两上诉人主张应将该款列入合伙债务理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点五，本案原审在分割合伙体财产时将合伙体现有债权、现存资产、对外债务进行分项列明处理，并将合伙出资及利息作为合伙体亏损由两上诉人与被上诉人平均分担来计算出各合伙人应得的款项及应负的债务，该计算方法并无不妥，本院予以维持。两上诉人认为合伙体亏损金额应以合伙债权与现存合伙资产之和，减合伙债务及合伙出资来确定，只是主张以另一种计算方式来计算合伙体的亏损，对两上诉人的该项上诉请求本院不予支持。对于原审法院的诉讼费处理问题，属法院根据案件具体情况依职权处理的范围，处理亦无不妥，本院予以维持。

综上所述，关芬强、***上诉理据不足，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25960元，由上诉人关芬强、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　关衡勋

审　判　员　　林浈量

代理审判员　　施震宇

二〇一四年三月二十八日

书　记　员　　冯　朵