吉林省恒辉建筑工程有限公司、大连亿方建筑装饰工程公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉01民终171号 上诉人（原审被告）：吉林省恒辉建筑工程有限公司，住所地吉林省公主岭国家农业科技园区东四长路998公里处路西。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，***实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连亿方建筑装饰工程公司，住所地辽宁省大连市***区矿前街285号2**2层3号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：公主岭市岭富汇融投资发展集团有限公司，住所地吉林省公主岭市公主大街99号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人吉林省恒辉建筑工程有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人大连亿方建筑装饰工程公司（以下简称大连亿方）、公主岭市岭富汇融投资发展集团有限公司（以下简称岭富公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2022）吉0184民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。 恒辉公司上诉请求：1.撤销吉林省公主岭市人民法院（2022）吉0184民初265号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人大连亿方的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：首先，原审判决认定恒辉公司尚欠付大连亿方工程款2591520.57元，实属错误。案涉工程的工程款中应扣除岭富公司提取的工程款的10％管理费及利润，恒辉公司提取的工程款10％管理费及利润或者按工程决算价的20％作为利润支付给恒辉公司，予以抵扣工程款。并且，恒辉公司已经开具了该工程的全部发票，大连亿方理应承担本工程所产生的税，比例应为工程款的17％及由税金产生的滞纳金。其次，《建设工程承包协议书》签订后，按工期要求大连亿方没有做到，施工中岭富公司是按工程量结算的，由施工方上报工程量监理确认。但施工方上报的工程量与实际施工的工程量不符，工程迟迟不能交付，导致公主岭市政府督查室清查大连亿方并责令其退场。因大连亿方未能按照约定工期交工，所以保证金应依法扣除。保证金的设立目的就是为了约束大连亿方能够按期按质完成施工。岭富公司已拨付资金，大连亿方应按时提供相应的成本发票进行冲抵，但至今没有提供，导致产生税金滞纳金。公主岭市政府清除大连亿方后对恒辉公司进行了处罚，公主岭市纪委已进行立案调查，调查工程款已经拨付后为什么工程还能延期交工。因此，政府对我公司的处罚应由大连亿方承担责任。另外，恒辉公司给付大连亿方的工程款远远超过其完成的工程量价款。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人特向贵院提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 大连亿方辩称，关于管理费问题，《建设工程施工承包协议书》中约定工程决算价的20％作为利润支付给恒辉公司，《建设工程承包协议书补充协议》中约定，恒辉公司不收取10%管理费及利润，岭富公司收取10％管理费及利润。因此，恒辉公司不应当收取管理费及利润。而且财审报告中案涉工程的工程款总额为13911852元，其中包含1003234.43元为恒辉公司的甲供材，利润及管理费已经从发包人结算工程款中获得，不应再次收取利润及管理费。关于税金问题，建设工程施工合同中，作为实际施工人因恒辉公司未按合同约定及时支付工程款，尚欠工程款部分在付款之前也不应向其开具发票，且恒辉公司以各种理由推诿迟迟不与大连亿方进行结算付款，大连亿方认可在恒辉公司支付全部工程款后，开具全部发票。因此，大连亿方不应承担税金。关于200万元保证金问题，从2017年3月3日签订的《建设工程施工承包协议书》十七条约定，本合同的保证金为70万元，合同签订后，恒辉公司违反合同约定，不按时支付工程款，导致后续工程无法继续，如按合同约定恒辉公司应另行赔偿大连亿方70万元违约金。大连亿方支付70万元保证金后，恒辉公司又以将公主岭市新一中学的其他楼的装修工程转包给大连亿方为借口，让大连亿方又向其转款130万元保证金，大连亿方转款后，恒辉公司却将工程转包给案外人，所以，恒辉公司不仅需返还130万元保证金，也应向大连亿方支付利息和财务成本。关于恒辉公司上诉称被公主岭市政府处罚和纪委调查问题，大连亿方认为即使恒辉公司被公主岭市政府处罚和纪委调查存在以下两个方面。1.恒辉公司违反法律规定将市政工程非法转包、违法分包给不具有资质的个人和单位进行施工，从中渔利。2.恒辉公司在收到恒辉公司岭富公司的工程款后，未向实际施工人进行支付工程款，导致工程迟迟不能竣工。因此，恒辉公司即使受到处罚也与大连亿方无关。综上，人民法院应当依法驳回恒辉公司的全部上诉请求。 岭富公司辩称，1.原审中岭富公司已经提供了案涉工程工程款支付凭证，及多家法院针对恒辉公司对岭富公司的债权发出的《执行裁定书》《协助执行通知书》《履行到期债务通知书》等证据，证明了岭富公司目前不欠付恒辉公司工程款，无须在欠付工程款范围内承担连带责任。2.岭富公司对恒辉公司与大连亿方之间签订的案涉工程相关协议及双方的往来账情况不了解。综上，原审认定的与岭富公司有关的事实清楚，适用法律正确。 亿方公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令恒辉公司向亿方公司支付工程款暂定为6，332,439.99元及保证金2，000,000元及利息（利息以2，000,000元为基数，自2017年4月25日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率标准计算；利息以6，332,439.99元为基数，自2020年7月1日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率标准计算）；2．请求依法判令岭富公司在欠付恒辉公司工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费、保全费等费用由恒辉公司和岭富公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月3日，恒辉公司与亿方公司签订《建设工程施工承包协议书》，约定由大连亿方承包公主岭市新一中学***（6栋）、食堂装修工程，工程地点公主岭市岭西新城区，工程承包范围室内外各种瓷砖粘贴、室内水电、室内防水、室内砌筑、涂料、吊顶等室内外装修工程，承包范围根据设计要求进行施工及配合岭富公司甲方提出施工方案，根据设计要求，大包、包工包料、包人工、包质量、包工期、包安全及文明施工。施工人员需持证上岗，本工程不得转包，如发现转包立即终止合同，保证金不予返还。建筑面积为***（6栋）、食堂，建筑面积为39,380.42平方米，实际建筑面积以最终测算为准。结算方式为按照本工程招标预算定额及相关文件规定进行结算，按规定取费标准进行决算。拨款方式为每月按工程进度根据岭富拨付工程进度款的80％拨付工程款（大连亿方上缴恒辉公司工程款的10％作为管理费及利润），每月28号上报进度及拨款。开工时间为2017年3月15日进场至竣工时间为2017年7月30日，因施工能力不足放弃施工并未经恒辉公司同意，如发生此情况恒辉公司负责给大连亿方施工人员开支，剩余工程款不予结算属于罚款。本合同签订之日，应缴纳700,000元保证金，剩余保证金在办理招投标手续前予以交齐，保证金为本工程总造价的5％。关于利润分配事宜，大连亿方保证恒辉公司工程决算价的20％作为利润，其余80％***所有，签证部分扣除本金外归恒辉公司所得。税金由双方各自承担。2017年9月19日，恒辉公司与大连亿方签订《建筑工程施工承包协议书补充协议》，双方就公主岭市第一中学女生宿舍1#、2#、3#、男生宿舍1#室内装修工程施工达成补充协议条款，补充工程为女生宿舍1#、2#、3#、男生宿舍1#的地热、上下水、电源改造（含开关及穿线、插座及穿线、照明及穿线、空开）。工程恒辉公司不收取10％的管理费及利润，岭富收取10％的管理费及利润。本工程及补充工程最终结算价格以公主岭市财政局委托财审或委托第三方造价咨询机构审定值为准。原建设工程施工承包协议书中保证金为5％，剩余部分返回。对于装饰工程的进度款，恒辉公司同意由岭富公司直接支付给大连亿方。2016年8月3日，岭富公司与恒辉公司、上海同济开元建筑设计有限公司、吉林省地质工程勘察院，四方为实施公主岭市第一中学建设项目共同签订了《公主岭市第一中学建设项目设计施工总承包合同》，合同4.3.2约定承包人不得将设计及施工的主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人。2018年9月3日，岭富公司与恒辉公司、大连中天工程设计有限公司，三方为实施公主岭市第一中学智能化教育和精装修项目（设计、施工一体化）共同签订了《公主岭市第一中学智能化教育和精装修项目（设计、施工一体化）设计施工总承包合同》。合同4.3.2约定承包人不得将设计及施工的主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人。2021年12月1日，吉林兴业建设工程咨询有限公司对公主岭市第一中学建设项目设计施工总承包工程进行了竣工结算审核，审定结算金额为628,109,173元。2021年12月1日，吉林兴业建设工程咨询有限公司对公主岭市第一中学智能化教育和精装修项目设计施工总承包项目进行了竣工结算审核，审定结算金额131,851,900元。 一审法院认为，恒辉公司将公主岭市第一中学女生宿舍1#、2#、3#、男生宿舍1#室内装修工程承包给了大连亿方，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包人的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故双方签订的《建设工程施工承包协议书》《建设工程施工承包协议书补充协议》均为无效合同。合同虽然无效，但大连亿方已对该工程部分实际施工完毕，当事人未提出质量异议，且该工程已实际交付使用，大连亿方的工程款应当由恒辉公司作为合同相对方予以支付。大连亿方与恒辉公司在本案审理过程对案涉工程的工程量及工程款根据财审报告进行了对账结算，案涉工程的工程结算款为13,911,852元。大连亿方自认恒辉公司已支付案涉工程款7,317,879.8元。大连亿方对案涉工程并未全部施工完毕由岭富公司对工程进行收尾施工，大连亿方自认岭富公司承建剩余工程的工程价款为1,758,032元，并提供了证据款项汇总表、对账会议记录予以证明。虽然岭富公司在庭审中自认截止到现在已经结算工程价值为153万余元，但其说不清楚具体金额，也没有证据予以支持，且岭富公司只是暂结算价格，未全部结算完毕，故法院采信大连亿方自认的具体金额1,758,032元。大连亿方与恒辉公司均认可由恒辉公司提供甲供材料款1,003,234.43元，大连亿方举证其已转给恒辉公司150,000元材料款，故该笔材料款应予在甲供材料款中扣除，甲供材料款最终应为853,234.43元。 关于管理费及利润。《建筑工程施工承包协议书》中约定工程决算价的20％作为利润支付给恒辉公司，《建设施工承包协议书补充协议》中约定，恒辉公司不收取10％的管理费及利润，岭富公司收取10％的管理费及利润。因岭富公司不是合同的相对方，不应收取10％的管理费及利润。根据公平原则大连亿方应***公司支付10％管理费及利润1,391,185.2元（13，911,852元×10％）。 恒辉公司尚欠付大连亿方工程价款元2,591,520.57元（总工程造价13,911,852元-岭富公司完成工程价款1,758,032元-恒辉公司已付工程款8,171,114.23元-管理费及利润1,391,185.2元）。 关于税金。恒辉公司已支付大连亿方工程价款7,317,879.8元及甲供材料款853,234.43元（1，003,234.43元-150,000元），共计8,171,114.23元，税金作为工程造价的组成部分，应参照合同约定，大连亿方有义务给恒辉公司开具相应金额税票，因恒辉公司已经开具了该工程的全部发票，故已支付部分工程款8,171,114.23元税金及剩余工程款2,591,520.57元，共计10,762,634.8元的税金应由大连亿方承担（具体税金金额以税务部门核算为准），恒辉公司可另行主张权利。 关于大连亿方与案外人***对男生宿舍装饰工程和给排水工程的结算。但两份结算均是大连亿方法定代表人***与案外人***签订的，与本案无直接关联性，法院不予采信。 关于内墙涂料施工合同。该份合同系大连亿方与案外人签订，与本案无直接关联性，法院不予采信。 关于工程漏项部分。本案案涉工程的工程量及结算价以财审为准，案涉工程已由吉林兴业建设工程咨询有限公司进行了最终竣工结算审核，故关于漏项部分原告可另行主张权利。 关于要求岭富公司在欠付恒辉公司工程款范围内承担连带给付责任。大连亿方并未提交岭富公司欠付恒辉公司工程款的证据，岭富公司提交了案涉工程款付款凭证及法院冻结恒辉公司债务执行通知书以证实其不欠付恒辉公司工程款，故该诉请法院不予支持，大连亿方可另行主张权利。关于保证金。 因案涉工程已竣工并实际交付使用，恒辉公司应予以返还收取的2,000,000元保证金。利息应从起诉主张权利之日起计算。 关于工程款利息部分。因案涉工程大连亿方并未完全施工完毕，一直未确定具体的工程量及工程价款，故关于利息部分的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下：一、吉林省恒辉建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付大连亿方建筑装饰工程公司工程款2,591,520.57元、保证金2,000,000元及利息（以2,000，000为基数，自2022年1月7日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回大连亿方建筑装饰工程公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70,126.00元，由被告吉林省恒辉建筑工程有限公司负担38,642元，由大连亿方建筑装饰工程公司负担31,484元。 本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实基本一致。另查明，二审中，恒辉公司向本院提供了由大连亿方与**于2020年1月9日签署《内墙涂料施工合同》原件，载明大连亿方将公主岭市第一中学女生宿舍内墙涂料工程（大白两道、乳胶漆两道）发包给***工，该合同为清包，**包人工。恒辉公司同时提供了**出具的收条，载明“今收到恒辉公司替大连亿方装饰公司支付的公主岭市第一中学女生宿舍工时费（内墙涂料、刮腻、喷漆、毛坯修补）人民币捌万元整（此款以现金方式支付）”，另外，**出庭作证，证实其与大连亿方签署合同，进行大白施工，**称大连亿方应向其支付16万元人工费，但仅支付了8万余元即不再付款，其陆续***公司要求继续付款，恒辉公司向其给付了剩余8万元人工费。 本院认为，一、恒辉公司承包案涉工程时，与岭富公司签署《公主岭市第一中学建设项目设计施工总承包合同》和《公主岭市第一中学智能化教育和精装修项目（设计、施工一体化）设计施工总承包合同》两份合同中均约定“承包人不得将设计及施工的主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人”，而恒辉公司在未经发包人岭富公司同意的情况下，将部分施工内容分包给大连亿方施工，属于违法分包，故恒辉公司与大连亿方签订的《建设工程施工承包协议书》《建设工程施工承包协议书补充协议》均为无效合同。一审判决对此认定正确，本院予以确认。虽然二者之间签署的合同无效，但对大连亿方施工内容，恒辉公司对质量未提出异议，大连亿方有权参照合同关于工程价款的约定要求恒辉公司折价补偿。 二、关于恒辉公司上诉主张管理费问题。恒辉公司将案涉工程违法分包给大连亿方，其***公司主张管理费应提供充分证据证实对案涉工程进行了实际管理，但是对此并未提供充分证据予以证实。况且，恒辉公司与大连亿方虽然在《建筑工程施工承包协议书》中约定工程决算价的20％作为利润支付给恒辉公司，但是《建设施工承包协议书补充协议》中约定，恒辉公司不收取10％的管理费及利润，岭富公司收取10％的管理费及利润。一审法院认为因岭富公司不是合同的相对方，不应收取10％的管理费及利润正确，本院予以确认。同时一审法院根据公平原则判令大连亿方应***公司支付10％管理费及利润1,391,185.2元（13，911,852元×10％），大连亿方未提出上诉，视为其对自身权利处分，本院予以确认，***公司上诉主张大连亿方应从工程款中再扣除10%管理费及利润，本院不予支持。 三、关于恒辉公司提出的扣除大连亿方保证金一节。恒辉公司以大连亿方工期存在延误为由，要求扣除大连亿方交纳200万元保证金。因双方对扣除保证金事由未予约定，即使约定，因恒辉公司与大连亿方非法转包行为无效，双方签署协议亦属无效，故大连亿方完成施工内容，恒辉公司应对其施工量折价补偿，扣留大连亿方的200万元保证金缺乏依据，一审法院未予支持正确。 四、关于恒辉公司提出由大连亿方承担政府对恒辉公司的罚款，因恒辉公司存在违法行为，故行政机关对其作出相应处罚，现恒辉公司提出罚款由大连亿方承担，从工程款中予以扣除，该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持正确。 五、关于税金。税金作为工程造价组成部分，应当参照《建设工程施工承包协议书》中“税金由双方各自承担”的约定，由双方各自负担，即岭富公司***公司发包案涉工程，恒辉公司作为纳税义务人，负有向税务机关缴纳税金的义务，为岭富公司提供缴税发票；恒辉公司将工程分包给大连亿方，大连亿方进行实际施工，大连亿方亦负有向税务机关缴纳税金的义务，缴税后***公司提供发票，故参照协议“税金由双方各自承担”的约定，各自向税务机关缴纳的税金，应由恒辉公司与大连亿方公司各自负担。目前，大连亿方未向税务机关缴纳相应税金并提供缴税发票，导致恒辉公司在缴纳税金时无法冲抵，因依法缴税是纳税人法定义务，故恒辉公司可以另行向大连亿方主张权利，待大连亿方缴纳税金后，由大连亿方提供恒辉公司，重新向税务机关核算。***公司上诉主张要求大连亿方按照工程价款17%***公司给付税金，从待付工程款中扣除，缺乏合同依据，本院不予支持。关于税务机关对恒辉公司处罚滞纳金，与本案工程款不属于同一法律关系，恒辉公司可以另行提出赔偿之诉。 六、关于恒辉公司上诉主张代大连亿方支付人工费8万元。二审中，恒辉公司提供了大连亿方与案外人**签署的《内墙涂料施工合同》，以及恒辉公司向**付款后**出具的收条以及**出庭证言，用以证实大连亿方未向**支付全部人工费，导致恒辉公司代付8万元人工费事实存在。虽然大连亿方二审中亦出具了向**付款81468元的收据，但是并未提供相应证据证实**工程量对应的人工费仅为81468元。结合证人**二审出庭时的证言以及恒辉公司提供的收条，能够证实大连亿方支付81468元不足以支付全部人工费，故恒辉公司上诉主张另行支付8万元人工费，应从待付工程款中予以扣除。 据此，恒辉公司尚欠付大连亿方工程价款元2,511,520.57元（总工程造价13,911,852元-岭富公司完成工程价款1,758,032元-恒辉公司已付工程款（含部分甲供材）8,171,114.23元-管理费及利润1,391,185.2元-代付**人工费8万元）。 综上所述，因二审恒辉公司提供了新证据，导致一审认定部分事实不清，应予改判。恒辉公司部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2022）吉0184民初265号民事判决第二项； 二、变更吉林省公主岭市人民法院（2022）吉0184民初265号民事判决第一项为“上诉人吉林省恒辉建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付大连亿方建筑装饰工程公司工程款2,511,520.57元、保证金2,000,000元及利息（以2,000,000为基数，自2022年1月7日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）”； 三、驳回被上诉人大连亿方建筑装饰工程公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费70,126.00元，由上诉人大连亿方建筑装饰工程公司负担32157元，由被上诉人吉林省恒辉建筑工程有限公司负担37969元；二审案件受理费35063元，由上诉人吉林省恒辉建筑工程有限公司负担34452元，由被上诉人大连亿方建筑装饰工程公司负担611元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　周　岩 二〇二三年三月三十日 书记员　　***