浙江子煌装饰工程有限公司、福建省启瀚石材工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙10民终155号

上诉人（原审被告）：浙江子煌装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路****-3。

法定代表人：徐元连。

委托诉讼代理人：陈伟灿，浙江天城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省启瀚石材工程有限公司，住所地，住所地：福建省泉州市南安市水头镇精品中学**iv>

法定代表人：陈标，董事长。

委托诉讼代理人：葛秋芬，浙江同元律师事务所律师。

上诉人浙江子煌装饰工程有限公司（以下简称子煌公司）因与被上诉人福建省启瀚石材工程有限公司（以下简称启瀚公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

子煌公司上诉请求：1.撤销天台县人民法院作出的（2020）浙1023民初3149号民事判决；2.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人违约在先，致使合同无法正常履行，二次加工费与事实不符，所谓的结算单并非上诉人与被上诉人结算的依据。一、案情的事实。上诉人与被上诉人就供应石材进行协商，在2019年10月22日，被上诉人添加了上诉人法定代表人徐元连的微信。到2019年10月31日签订《大理石购销合同》，约定由被上诉人向上诉人在石梁镇莲花度假村的工地供应室内大理石，合同签订的同时，对二次加工费在微信中予以确认，同时约定如果二次加工费项目有新增另行协商，以实际数量为准。为避免石材浪费，在合同签订时就约定，由被上诉人派驻一人在上诉人工地处，负责测量并汇报相关的数据给被上诉人，但是实际并没有相关的测量人员在现场，导致被上诉人送来的货物混乱，上诉人无法正常使用。为此上诉人另行找人对货物进行排序，并与被上诉人协商要求按照合同办事，但是被上诉人并没有任何的改变，之后上诉人告知被上诉人，如果再这样便以实际的工程量计算。至2020年3月，因被上诉人拖延供货，业主发函告知，对于部分石材由业主自己供应。但是自始至终，被上诉人从没有和上诉人法定代表人或者指定的人员进行核对。二、被上诉人提供的石材结算汇总单不能作为定案的依据。1.王高祥并非本案中上诉人指定的结算人。因被上诉人未按照规定进行发货，具体数目无法核对，且每次发货也没有给上诉人任何的送货单。虽然其发给王高祥等人清单，但是王高祥也在微信中明确表示“谁付钱你找谁”，也表明自己不是负责人，不对送货单据承担任何责任。而且被上诉人有上诉人法定代表人的微信及联系方式，直到现在，被上诉人都没有找上诉人的法定代表人协商任何事情。上诉人也没有向被上诉人指定任何的代理人。王高祥是泥工班组的，并非上诉人的项目经理，也不是授权代表，其无权代表公司。石材结算汇总单的签字也是其在醉酒情况下签的，而且被上诉人也没有任何证据证明王高祥是指定的代理人。被上诉人与上诉人的沟通渠道畅通，如果王高祥是指定的签收人或者授权代表，肯定会有相应的手续。被上诉人为了达到自己的目的，擅自找了一个小工签字，石材结算汇总单不能作为定案的依据。2.石材结算汇总单的盖章不能代表公司确认的账单。能够代表公司的，应当是公司的公章和经备案或者指定的章。石材结算汇总单上的章主要用于竣工资料的整理，用于上报进行竣工验收用的，在章里面明确写着，章的用处是“仅限于文件、资料往来、不适用于合同等经济往来”，因此该章不能作为上诉人进行确认的依据。而且被上诉人盖章是偷盖的，在庭审中，相关证人已经证实，盖章系由被上诉人方的张巧敏私自盖的，当时上诉人雇佣的工作人员正在整理资料，并没有授权任何人将章用于竣工资料外的地方。被上诉人擅自盖章，对上诉人不产生任何法律效力。3.石材汇总单除了石材费用以外，还包含二次加工费，二次加工费应当以2019年10月30日的为准。二次加工的费用，双方在2019年10月30日的微信聊天记录中已经予以明确，对于其中的项目以及金额进行了确认，如果有增加，双方另谈。被上诉人提供的结算单中，二次加工项目与双方确认的二次加工项目基本没有一项是一致的，也就是说所有的二次加工项目都与原来不一致。而且被上诉人也没有证据证明，双方对此进行了协商，在未经协商的情况下，该二次加工费不对上诉人产生效力。对于王高祥来说，二次加工是哪些项目都不清楚，如何进行结算，显然被上诉人以欺骗的方式让王高祥签字。上诉人在一审庭审中已经举证，被上诉人提供的二次加工项目与之前合同不一致，存在明显的错误，而且也提出了鉴定的申请。既然双方无法确定工程量，那么请第三方机构进行鉴定，以最大限度还原事实真相，但是一审法院并没有查明这一事实，也没有采纳鉴定的申请，径直进行了判决。4.结算应该按照合同进行。根据合同约定，结算“按材料平方计算，含一次加工费，二次加工费用见附件清单计算”、“双方结算依据为本合同，双方凭送货单（收货清单）为最终结算依据”、“工程量按实际计算”。那么至少在结算的时候，应提供相应的凭证予以核对，至少提供一份完整的清单附在结算表之后，表明结算是如何算出这些钱的，但是目前看来什么都没有。特别是二次加工费用，已经改变了原来的项目，更加应该提供证据证明双方有新的协商。对于上诉人来说，二次加工项目如果要更改，必须先敲定好价格，否则被上诉人不管如果更改，产生的后果由被上诉人承担。被上诉人变更合同，不派测量人员，改变二次加工费等行为，对上诉人不产生效力。上诉人提出鉴定合情合理合法，因为结算按平方计算，届时扣除相应的损耗，完全可以计算出实际的工程量。三、上诉人不存在拖欠工程款的行为，也没有违约，无须支付违约金。本案的违约是被上诉人未履行合同约定造成的。被上诉人没有按照合同约定派人测量等，导致浪费严重，材料杂乱无章，上诉人因此产生了整理费等一系列的费用。上诉人并没有任何违约行为，且已经超额支付款项。经实际测量，目前被上诉人加业主的总工程量为617369.17元，上诉人已经支付的款项为510000元，另外合同约定运费由被上诉人承担，因被上诉人没有支付运费，上诉人代付运费10900元。因被上诉人未标识所送货物的型号规格，致使上诉人不知道那一块货用于哪一处，上诉人只能雇人进行重新整理，花费38000元。因被上诉人供货迟缓，致使上诉人被业主单位处罚，业主为了工程进度需要，于2020年3月开始，对部分石材进行供货。对于重复供货，上诉人不认可，该部分石材费用为105000元，因此扣减相应部分，上诉人已经超额支付46530.83元。

启瀚公司辩称：一、关于上诉人主张石材混乱、浪费严重的问题。签订合同时对于前期测量、加工、运送、安装都有口头协商，供货方派出技术员小郑负责现场测量，买方派出的负责人是技术员小包，后来小包离职，现场负责的工作分派给项目经理王高祥，王高祥有其他业务忙就又派给宋尚博、小李、老梁。由于人员经常换，人员对于这一块业务不精通，实际上测量这一块以供方技术员小郑测量为主。小郑测量完，张巧敏负责制作送货清单及下料单，发给王高祥确认，王高祥没有异议后，供货方开始加工。加工完，每一块石材上都贴上标签，标签上写明房间号、安装位置，一箱一间专车运送到买方工地，因搬运工及施工人员对标签及安装不专业，造成施工现场混乱，安装错误，导致材料浪费，这不能归责于供货方。从合同上看，没有约定供方必须派专人驻工地指导施工，派人在施工现场管理安装是施工方义务。所以，施工现场混乱、材料浪费严重是上诉人造成的，责任应该由上诉人自己承担，与被上诉人无关。二、关于二次加工费问题。二次加工费分两部分，一部分是10月30日微信聊天记录中确定的，后面实际施工中也没有更改，这部分单价就是按10月30日确定的价格计算的，比如挡水条切角10元，挡水条造型60元；另一部分是10月30日想到但后来更改的和10月30日后实际施工中做到的，这两部分的价格都是施工过程中协商好的，供货方通过送货清单发送给上诉人，上诉人无异议后被上诉人开始加工，不存在没有告知上诉人的情况，二次加工费用也合理合法。三、关于整个合同价格问题，从上诉人自己提供的业主供货部分石材结算单来看，其价格远高于被上诉人的供货价格，比如西班牙米黄，业主供应460元，被上诉人供货350元；法国灰，业主供应450元，被上诉人供货340元；钢筋加固，业主供应18元，被上诉人供货为10元。从这些对比看出，本次合同价格较同类业务价格低廉，上诉人不应该找各种借口不付货款。四、关于王高祥签字资格问题，这个问题一审已经审理查明，王高祥对外职务就是项目经理，有结算权；如果王高祥只是泥工班组，不可能有公章，不可能由他负责竣工结算资料制作，也不可能在整个合同履行过程中张巧敏都是和王高祥联系，形成那么长的微信聊天记录。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分，请二审法院维持原判。

启瀚公司向一审法院起诉请求：1.判令子煌公司支付石材款296441元并支付违约金，违约金以806441元为基数按照日千分之一从2020年4月10日起计算至付清之日止；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由子煌公司负担。诉讼过程中，启瀚公司变更第一项诉讼请求为：判令子煌公司支付石材款296441元并支付违约金，违约金以806441元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至履行完毕之日止。

一审法院认定事实：因天台县石梁镇莲花小镇房屋室内装修工程所需，启瀚公司（供方）与子煌公司（需方）于2019年10月31日签订《大理石购销合同》一份，约定由启瀚公司提供装修所需大理石，负责加工制作并运送至工地现场，预算总价700000元，世纪米黄（新西兰米黄）350元/㎡，法国灰大理石（意大利灰）340元/㎡，按材料平方和实际到货成批计算（不含税），含一次加工费，二次加工费用见附件清单计算。关于支付方式，双方在合同中约定合同签订时，子煌公司预付20%预付款，每批次供货，货到工地，子煌公司支付每批次60%的货款，最后批次货到工地验收完成后，剩余款项结清，双方以送货清单（收货清单）为最终结算依据。双方还约定了验收方法及提出异议期限，即材料清单由启瀚公司负责现场测量，子煌公司协助并签字确认，货物如发现质量问题，自收到货物之日起十日内向启瀚公司提出异议，经核实确认后办理更换手续，启瀚公司负责运输，子煌公司负责下货，违约金每日按照合同总价1‰计算。另查明，启瀚公司供货过程中，其对接人员张巧敏通过微信将送货清单陆续发送给子煌公司对接人员王高祥、宋尚博、陈逢正。2020年6月，张巧敏拟结算费用，向子煌公司提供了包含“法国灰”、“西班牙米黄”两种石材对应加工金额以及二次加工费用的石材结算汇总单，总金额计786602元，王高祥在石材结算汇总单中签字。石材结算汇总单中加盖了子煌公司绿城莲花小镇工程项目部用于文件资料往来的印章。子煌公司通过其法定代表人徐元连分别于2019年11月4日、2019年12月17日、2019年12月26日、2020年1月20日、2020年3月23日、2020年4月3日、2020年7月5日支付货款140000元、100000元、160000元、30000元、40000元、10000元、30000元，合计付款510000元。再查明，2020年7月4日，启瀚公司向子煌公司发送了最后一批石材，双方未对该批石材及二次加工费进行结算。子煌公司分别于2020年3月20日、3月27日、4月2日、4月8日、7月6日支付石材运费1900元、1900元、2900元、1900元、2300元，合计10900元。启瀚公司为本案诉讼支出保全申请费2607元，保全保险费500元。

一审法院认为：启瀚公司与子煌公司签订的《大理石购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中约定以送货清单（收货清单）为最终结算依据，根据张巧敏与王高祥、宋尚博、陈逢正的微信聊天记录，可以确认启瀚公司向子煌公司发送了电子版的送货清单，对子煌公司关于启瀚公司没有提供送货清单的辩解，不予采信。诉讼过程中，王高祥作为子煌公司申请的证人述称其主要负责现场泥工和瓷砖工作，但从王高祥与张巧敏的微信聊天记录可知，其也参与了核对石材结算单等工作。2020年6月，王高祥在石材结算汇总单“以上结算单无异议，客户签字”处签字，可以视为双方进行了结算。子煌公司辩称印章是张巧敏偷盖的，用于文件资料往来的印章不能用于核算债务。子煌公司收到石材后进行了安装使用，没有证据显示石材存在质量问题，子煌公司也没有充分有效的证据证明石材结算汇总单中石材的数量、单价以及二次加工费存在错误，故即使石材结算汇总单中子煌公司的印章存在形式上的瑕疵，但有王高祥签字予以确认，不能否认双方进行了结算的事实。合同约定货款按实结算，子煌公司辩称应扣除业主单位自行采购石材的费用，没有约定及法定依据，不予采纳。合同约定子煌公司负责下货，故对其货款中应扣除重新整理货物所支出的38000元之辩解，该院亦不予采纳。关于运费的承担问题，合同约定启瀚公司负责货到现场并承担运费，故对子煌公司代付运费10900元在货款中抵扣的辩解，该院予以采纳。关于2020年7月4日最后一批石材及二次加工费用的问题。2020年7月6日，子煌公司代付了运费2300元，由此可知子煌公司收到了最后一批石材，其未在约定的十日内对货物质量问题提出异议。庭审过程中，启瀚公司提交了自行制作未签字的石材结算单（最后一批次），“法国灰”、“西班牙米黄”两种石材均按照单价390元/㎡计算，与合同约定不符，该院按照合同约定将“法国灰”调整为340元/㎡，将“西班牙米黄”调整为350元/㎡，二次加工费与双方前期石材结算单中的标准基本相符，不予调整。经核算，最后一批次石材货款（含二次加工费）该院确认为18291.7元。综上所述，子煌公司应当向启瀚公司支付的货款（含二次加工费）为283993.7元（786602-510000-10900+18291.7）。子煌公司未按约付款，构成违约，合同约定违约金每日按照合同总价1‰计算，明显偏高，根据本案实际，该院将违约金调整为以未支付货款为基数从起诉日即2020年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至履行完毕之日止。启瀚公司为本案诉讼支出保全申请费2607元、保全保险费500元，合计3107元，系维权合理损失，子煌公司应当予以承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、限被告浙江子煌装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建省启瀚石材工程有限公司货款283993.7元并支付违约金（违约金以283993.7元为基数从2020年9月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至履行完毕之日止）；二、限被告浙江子煌装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建省启瀚石材工程有限公司保全申请费、保全保险费损失合计3107元。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6300元，减半收取3150元，由原告福建省启瀚石材工程有限公司负担310元，由被告浙江子煌装饰工程有限公司负担2840元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，二审期间，双方争议的焦点在于石材结算汇总单能否作为双方结算的依据以及上诉人是否应支付被上诉人违约金等。上诉人认为，被上诉人没有找上诉人的法定代表人徐元连协商，王高祥不能代表上诉人结算，石材结算汇总单上的章系被上诉人方的张巧敏偷盖的资料章，故石材结算汇总单不能作为双方结算的依据。被上诉人则认为王高祥系上诉人的项目经理，其有结算权，被上诉人方不存在偷盖公章的行为，石材结算汇总单系经过双方结算形成。对此，本院认为，石材结算汇总单有王高祥签名，并盖有项目部资料章的事实清楚。上诉人主张上诉人方有权进行结算的是其法定代表人徐元连以及陈逢正，王高祥没有进行结算的权利。但被上诉人在合同签订后多次发货，上诉人也多次付款，徐元连从未与被上诉人联系，说明在具体收发货过程中，与被上诉人联系的系其他人员。从目前的微信聊天记录看，上诉人方的宋尚博、陈逢正、王高祥先后与被上诉人方的张巧敏联系收发货事宜，且被上诉人通过微信发送了送货清单。虽然上诉人不认可王高祥系项目经理，主张其仅为泥工班组组长，但在王高祥与张巧敏的微信聊天记录中，王高祥参与了石材费用以及二次加工费的审核，说明王高祥并非上诉人方一般工作人员，其对于石材费用与二次加工费有审核的权利。至于上诉人主张石材结算汇总单上盖的项目部资料章系被上诉人方偷盖，亦没有相关证据予以证实，本院对此不予采信。双方在合同中明确约定以送货清单（收货清单）为最终结算依据，而被上诉人已向上诉人发送送货清单。在此基础上，王高祥在石材结算汇总单上签名，且石材结算汇总单盖有项目部资料章，应视为双方已就石材费用及二次加工费进行结算。由于上诉人并没有充分证据证明结算存在错误，故本案没有进行鉴定的必要，上诉人应按照双方结算支付货款。上诉人未及时履行支付货款义务，故一审判决上诉人支付给被上诉人相应违约金并无不当。至于上诉人主张被上诉人存在违约的问题，由于上诉人未提供充分依据，且未提出反诉，故本院对其主张不予审理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5607元，由上诉人浙江子煌装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐黎明

审 判 员　陈文杰

审 判 员　张淑娅

二〇二一年三月九日

代书记员　应一娇