某某建设有限公司、杭州市富阳区某某道东山股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市富阳区人民法院

民事判决书

（2021）浙0111民初1988号

原告（反诉被告）：****建设有限公司，住所地：杭州市富阳区常安镇东山下村。

法定代表人：张冬祥，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张少波，浙江恩波律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈忠良，浙江恩波律师事务所律师。

被告（反诉原告）：杭州市富阳区***道东山股份经济合作社，住所地：杭州市富阳区***道东山村。

法定代表人：唐迪东，董事长。

委托诉讼代理人：陈旭初，浙江泽大（嵊州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丽凤，浙江泽大律师事务所律师。

原告****建设有限公司（以下简称耀祥建设）与被告杭州市富阳区***道东山股份经济合作社（以下简称东山股份经合社）、杭州市富阳区***道东山村经济合作社（以下简称东山经合社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2018年10月19日，被告提起反诉，本院予以受理，并决定与本案合并审理。2019年11月11日，东山经合社被注销。本院裁定驳回耀祥建设对东山经合社的起诉，驳回东山经合社对耀祥建设的起诉。2020年5月29日，本院作出（2018）浙0111民初6932号民事判决。东山股份经合社不服一审判决，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。2021年2月23日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2020）浙01民终9904号民事裁定：一、撤销杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初6932号民事判决；二、本案发回杭州市富阳区人民法院重审。本院于2021年4月7日立案后，依法适用普通程序，于2021年5月26日、2022年4月6日公开开庭进行了审理。耀祥建设的委托诉讼代理人张少波、陈忠良，东山股份经合社的委托诉讼代理人陈旭初、徐丽凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

耀祥建设向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付原告工程款68328.45元；2．判令被告支付自2017年8月14日起至工程款付清日止的利息损失（以工程款68328.45元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准计算，暂从2017年8月14日起计算至2018年8月13日止，共计3290.68元）；3．判令被告立即退还原告质量保修金15566.5元；4．本案受理费由被告负担。事实和理由：2016年9月30日，原告和被告签订《施工承包合同》一份，约定被告将杭州市富阳区***道东山村（以下简称东山村）2016年低压线路及配变台区改造（土建部分）工程项目发包给原告承建，签约合同价为324909元。该工程于2016年10月1日开工，2016年10月30日完工，并于2017年1月19日组织验收合格，同年7月29日出具《工程造价咨询报告》，该报告书核定造价311331元。按合同约定，在该工程结算审计出具报告后被告即应支付工程结算价款的95％，留5％质保金，工程质量保修期为壹年，自工程竣工验收合格之日（2017年1月19日）起计算。现该工程早已竣工验收投入使用且工程价款也已进行了审计，工程已过质量保修期，但被告一直未按合同的约定履行自己的付款义务。故原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

东山股份经合社辩称，一、涉案《工程造价咨询报告》无法作为确定涉案工程造价的最终结算依据。（一）涉案工程价款应当以法定审计结果为最终结算依据，而非第三方造价咨询公司出具的造价咨询报告。合同约定涉案工程需以审计作为工程款的结算前提。建设工程中，审计一词具有法律赋予的特定含义，特指法定审计；而涉案工程属于政府投资工程，也是民生工程，依法应当由审计单位进行审计。因此，在双方选择以审计结果作为结算依据的情况下，应当尊重当事人意思自治，严格按照该特定程序执行。至于原告提交的《工程造价咨询报告》，只是第三方公司的审核，并非法定审计。在涉案工程未完成合同约定的审计工作之前，当事人根据第三方审核报告所作的工程款结算，只是双方在结算过程中的阶段性行为，并非最终结算，无法作为工程款支付依据。（二）涉案《工程造价咨询报告》出具程序违规，结果严重失实。1、根据建设工程造价咨询规范要求，造价机构在结算审核过程中若发现工程图纸、工程签证等与事实不符，应由发承包双方书面澄清事实，并应据实进行调整；对双方审核过程中需进一步确认或有争议事项，可通过相关各方专业会商会议协商解决，最终的审核结论经几方共同签认。但在涉案工程项目明显与设计图纸存在较大差距、隐蔽工程无任何影像资料等情况下，第三方造价咨询公司杭州市建设工程管理有限公司仅依据施工方提供的不完整资料就得出审核结论，且与畸高的送审价相近，违反实事求是的基本原则，毫无公正性、客观性和真实性。被告为调查涉案《工程造价咨询报告》中存在的背离审核依据、违反计价规范、核减项目与实际不符、结算工程量与实际发生的工程量不符、造价畸高等严重失实情形，于2020年10月13日约谈了杭州市建设工程管理有限公司施庆熙、潭春映、王如南等项目人员。会议中，该些人员承认涉案工程的结算审核确实存在不小问题，项目成员仅依据施工方提供的资料进行结算审价，但这都是为配合施工方要求，完全是在人为操控下开展。2、涉案《工程造价咨询报告》存在重复计价等问题，结果失实严重，目前查明的情况包括但不限于：（1）在原告提交的《工程决算书》中，其将一户一表工程纳入涉案工程施工的决算范围，送审报价为2022183元。但事实上，因自来水工程的专业性强，为保证工程质量，东山经合社在涉案工程招标前，已于2016年4月18日就已单独委托第三方杭州富阳水务管道安装有限公司施工，被告也已付清该部分工程价款共计为1445888元。但原告在未有施工投入的情况下，却虚构资料、虚假陈述，将一户一表工程纳入自己的结算范围，并要求被告重复支付工程价款。（2）涉案工程为东山村背街小巷综合治理工程，合同约定施工范围包括雨污水管网、强弱电管线、燃气管道、自来水管道、绿化景观、市政配套设施、路面浇筑等改造提升。但施工方的张勇于为虚高工程款，将包含在背街小巷综合治理工程设计图纸中的雨污水管网工程单独划出一部分，命名为截污纳管工程，再次编造招投标文件，并利用背街小巷综合治理工程与截污纳管工程的造价结算机构不同来实现重复计价的目的。综上事实，即使涉案工程不进行法定审计程序，在造价咨询报告存在明显重大问题的情况下，也不应当直接作为工程结算依据。二、涉案工程竣工验收程序违规，质量问题严重，竣工验收鉴定书无法作为认定工程质量合格的依据。（一）涉案工程竣工验收程序违规。1、涉案工程自启动之初，就处于施工方掌控之中，且街道办事处领导也未作为验收小组成员参与工程验收，验收结果缺乏可信度。2、涉案工程与设计图纸存在较大差距，这点原告在2018年6月20日回函中也已自认（详见被告原一审提交证据4）。若涉案工程系经正常合规程序进行验收，必然会就工程不符合勘察、设计文件要求提出异议，而不是漠视该些问题的存在，只简单得出一个合格结论。事实上，涉案工程验收程序只是走个形式，完全未按验收要求进行。（二）涉案工程质量问题严重是客观存在且不容忽视的事实，足以推翻竣工验收结论。一般情况下，建设工程竣工验收报告可以作为认定工程质量合格的证据。但因施工质量验收属于过程验收，通过检验批的抽样验收，而后对分部分项工程及单位工程做出整体评定，由于材料的离散性及隐蔽工程的存在，即使竣工验收合格也并不等同于工程在事实上已质量合格没有缺陷，即竣工验收报告所证明的内容并非不能被推翻。在基础工程、主体结构等事实上存在明显质量问题的情况下，即使存在竣工验收合格证明，也不能对存在质量问题的客观事实形成有效对抗。涉案工程事关民生，对百姓生活生产活动影响巨大，正因不断接到老百姓对工程质量的种种投诉，而原告却始终采取不承认、不理睬、不作为的恶劣态度，所以被告只能委托具有很高专业度、可信度的浙江省建设工程质量检验站有限公司（以下简称省质检站）对涉案工程进行检测。省质检站检测后发现道路路基路面构造和质量、污水窨井基础构造和质量与设计要求严重不符，随机抽样的路面沥青芯样也几乎不合格，工程质量十分严重；且涉案工程自完工以来，更多次发生窨井塌陷、污水上涌等危险情况，危及村民安全。无论从专业论证还是基础事实上，涉案工程均存在足以推翻竣工验收结论的客观事实。因此，在被告已提供初步证据推翻竣工验收结论的情况下，即使当事人双方仍对涉案工程是否存在严重质量问题存在争议，完全可由人民法院再委托鉴定机构进行鉴定。如果忽视现实存在的质量问题，将问题重重的竣工验收报告绝对置于客观事实之上，系罔顾村民人身财产安全，损害了国家和公共利益。三、涉案工程存在严重质量问题，被告有权拒付工程款并要求原告承担赔偿责任。合同法第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第7点规定：发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，但因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。原被告施工合同第16.2.1条约定：涉案工程需经富阳区质监站及更上一级的质量检测部门最终鉴定，工程质量达不到合格标准的，原告无偿修复到合格标准，并承担由此给被告造成的实际损失。因此，在质检站出具质量检测报告足以证明涉案工程的主体结构、基础构造等存在严重质量问题的情况下，被告当然有权要求少付、拒付工程款，并要求原告承担赔偿责任。四、原告完全没有履行保修义务，被告有权拒付质保金并要求原告承担维修责任。在工程最低2年保修期内，被告在诉前及诉中多次提出质量异议、多次提出维修要求，但原告从未进行过任何维修工作，不仅造成东山村财产损失，更危及村民人身财产安全，当然无权要求质保金。否则，原告在不履行义务的情况下却能够享有对应权利，明显不符合公平原则和等价有偿原则。综上，恳请法院查明本案事实，依法公正判决。

东山股份经合社向本院提出反诉诉讼请求：1．判令解除被告与原告签订的《施工承包合同》；2．判令原告返还被告已支付的工程款227436元及因此造成的经济损失（自支付上述款项之日起，计算至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算，暂计算至反诉之日为18587元）；3．判令原告赔偿被告因返工、鉴定等造成的经济损失125051元（暂定）；4．本案反诉费由原告承担。诉讼过程中，被告变更第1项、第3项反诉请求为：1．确认被告与原告签订的《施工承包合同》无效；3．判令原告赔偿被告因返工、鉴定等造成的经济损失41156元。增加一项诉讼请求：要求原告承担鉴定费100000元。事实和理由：2016年9月30日，原被告签订《施工承包合同》一份，约定被告将东山村2016年低压线路及配变台区改造（土建部分）工程承包给原告，原告需按规范施工，确保质量合格。合同价款为324909元。2016年10月30日，工程完工后，被告支付原告227436元。2017年1月19日，原告在未通知质监部门的情况下进行工程验收，2017年7月29日工程结算审核报告记载审计造价为311331元。根据富阳区发改局作出的《关于东山村背街小巷综合治理工程初步设计的批复》（富发改投资（2016）10号），明确了东山村背街小巷综合治理工程建设内容为：雨污水管网、强弱电管线、燃气管道、自来水管道、绿化景观、市政配套设施、路面浇筑等改造提升，即（2018）浙0111民初6935号、6937号、6934号、6932号四个案件涉及的工程共同组成了东山村背街小巷综合治理工程。然自合同签订之日起，原告出现各种严重违约行为。首先，原告将其承包的工程转包给了张勇于，而张勇于是杭州诚业市政园林有限公司的员工，并非被告公司的员工。其次，被告对该工程质量存在质疑。在电力工程师的指导下，对照设计施工图，对该工程质量进行检测，经检测该工程构造和质量与设计要求存在严重不符。显然，因原告的根本违约行为，《施工承包合同》的合同目的已无法实现。因原告的违约，被告需对低压线路及配变台区改造（土建部分）工程进行施工，被告遭受严重经济损失。综上所述，被告为维护自身合法权益，特提起反诉，望查明事实，判如所请。

耀祥建设针对东山股份经合社的反诉辩称，根据被告陈述的事实和理由，对被告与原告签订施工合同的内容没有异议。但针对被告提出四个案件是四个工程，原告认为实际有四份合同，按合同处理。本案不存在挂靠或转包情形，不存在工程质量严重违反合同约定的事实；合同也不是被告所主张的无效合同。所以请求法庭驳回被告的反诉请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提供的证据1《施工承包合同》，证明被告将东山村2016年低压线路及配变台区改造（土建部分）工程分包给原告承建，双方对工程的工期、合同价款、工程款的支付、竣工验收及违约责任等事项作了约定的事实。被告对证据形式真实性无异议，合法性有异议，认为协议未经村民代表大会或股东大会通过与原告签订，原告的项目负责人是王程鑫，但是另一案件中项目负责人留的是张勇于的电话号码，王程鑫、张书通都不是原告工作人员，违反建设部下发的建设工程违法转包或者分包的查处办法第3条、第7条、第11条规定，在合同履行期间，王程鑫、张勇于都未与原告签订劳动合同。本院对证据真实性予以认定，合法性在下文中阐述。

证据2《富阳区村级项目竣工验收鉴定书》，证明本案所涉工程已于2017年1月19日进行了竣工验收，验收意见为合格的事实。被告对证据形式真实性无异议，合法性有异议，认为缺少行政机关监测站的竣工验收盖章，工程除涉及原、被告外，还涉及市政关系，背街小巷工程经过街道办事处论证并决定，项目是否竣工不是由东山村、鉴定机构和施工单位三方决定，在没有行政机关最终确认的情况下，项目没有竣工验收，且验收小组中王程鑫的签字不是其本人签名，对证据证明对象也有异议。本院对证据形式真实性予以认定，对合法性、关联性、证明目的在下文中阐述。

证据3《工程造价咨询报告》，证明本案所涉工程经审核确定，审定金额为311331元的事实。被告认为存在重复计算。本院对证据真实性予以认定。

证据4《会议纪要》，证明根据施工现场的实际情况，部分管道施工现场不具备施工条件发包方和监理单位同意不按设计要求施工，包括但不仅限于管道垫层、混凝土基础、砂护管等。被告对证据三性有异议，认为被告只是在最后一页盖章，没有加盖骑缝章，在被告收到该证据前不知情，从签字看，不排除原告单方面伪造的可能，从内容看是相应工程增减不符合相关规定及不符合程序，《会议纪要》也没有作为结算审核的依据，结算报告严重与事实不符，监理单位和施工单位在同一时间提供，正好说明双方存在特殊关系。本院认为，涉案《施工承包合同》签订于2016年9月30日，《会议纪要》形成于2016年7月15日，与本案无关。

被告提供证据2《关于东山村背街小巷综合治理工程初步设计的批复》，证明（2018）浙0111民初6935号、6937号、6934号、6932号四个案件涉及的工程共同组成了东山村背街小巷综合治理工程的事实。原告对证据真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，认为并不能达到被告的证明目的。本院认为，原告对证据提出的异议不能成立，证据具有证明效力。

证据3《低压线路及配变台区改造二期（土建部分）检测图片与说明》，证明工程构造和质量与设计要求存在严重不符的事实。原告对证据三性有异议，认为照片并不能直观反映是否为本案所涉项目，涉案项目已经竣工验收合格，不存在被告所要证明的工程质量严重不合格的事实。本院对证据真实性无法认定，对证据不予认定。

证据4《关于催还工程档案资料的通知》、《关于尽快提交工程竣工相关资料的通知》、《关于东山村背街小巷综合治理工程相关事宜的约谈函》、《关于东山村背街小巷综合治理工程相关事宜约谈函回复及其它相关事宜的函》、《关于东山村背街小巷综合治理工程履行合同催告函》、《关于要求主管部门督促〈东山村背街小巷综合治理工程〉责任单位落实工程质量相关事宜的请示》、国内标准快递底单，证明被告一直向原告反映工程质量问题，要求原告提供工程技术相关资料并对工程进行修复加固，均遭原告推诿拒绝的事实。原告对证据真实性无异议，认为被告所寄文件与原告有关的都是在原告向被告催讨工程款后，被告出于逃避支付工程款才出具通知、约谈函，在2017年1月19日竣工验收一年内，被告没有向原告反映过工程质量存在问题并需要保修，目前工程早已过保修期，故不能达到被告的证明目的。本院对证据真实性予以认定。

证据5《浙江省职工养老保险历年参保证明》、《浙江省社会保险历年参保证明》，证明王程鑫和张勇于都不是原告的员工，原告存在非法转包或者挂靠行为的事实。原告对证据三性无异议，证明目的有异议，认为众所周知在建筑行业或市政公司内存在挂户参保的现象，不能仅凭参保证明认定劳动关系，而且被告在庭审中陈述张勇于系诚业市政园林公司员工，张勇于的参保单位也不是诚业市政园林公司。本院对证据三性予以认定。

证据6《招标文件》、《建设工程施工投标文件》、《***道小额公共资源交易特殊项目招标申请表》、《关于东山股份经济合作社“东山村北渠沿线截污纳管工程”项目要求邀请招标方式进行招投标的报告》、《关于要求***道东山村北渠沿线截污纳管工程采用邀请招投标的会议纪要》、《富阳区小额公共资源交易项目招标公告》、《项目报名表》、《施工招标中标公示的通知》、《中标通知书》，证明招投标过程、涉案工程的公共属性以及张勇于在招标期间代表诚业公司和原告参与竞标，而参与竞标的时间与6935号案件背街小巷工程施工期间，以及张勇于的手机号码是137XXXX****的事实。原告对证据中招投标文件、招标申请书、招投标的邀标报告、会议纪要、招标公告、中标通告、中标通知三性无异议，对投标报名表只对原告部分予以认可，其他邀标单位不清楚，对诚业公司是否参与招投标过程不清楚，对开标签到单是否张勇于本人所签不清楚。本院对原告无异议部分真实性予以认定。

证据7浙江增值税电子普通发票，证明被告就低压线路及配变台区改造土建部分工程质量鉴定向浙江大合检测有限公司预付鉴定费100000元的事实。原告对证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为收费过高，具体由法院酌情确定。本院对于证据予以认定。

本院根据东山股份经合社的申请，依法委托浙江大合检测有限公司对东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）工程质量进行鉴定。2022年1月17日，浙江大合检测有限公司出具《司法鉴定报告》，2022年3月16日，浙江大合检测有限公司出具《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明》。鉴定结论：根据现场踏勘、检测结果，杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）施工质量不符合设计要求；鉴定结论的说明为：根据现场踏勘、检测结果，杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）施工质量不符合设计要求，工程质量为不合格。2022年4月2日，浙江大合检测有限公司向本院出具《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明（二）》，载明《司法鉴定报告》包含了杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造（土建部分）、东山村低压线路及配变台区改造（土建部分二期）。耀祥建设对《司法鉴定报告》、《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明》、《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明（二）》形式真实性无异议，合法性无异议，关联性及证明目的有异议，认为①该鉴定结论认定施工质量部分不符合设计要求，耀祥建设提交的证据《会议纪要》可证明施工不符合设计要求系因施工过程中现场不具备按图施工的条件，施工方在征得发包方和监理单位同意不按设计要求施工而形成的，包括但不仅限于管道垫层、混凝土基础、砂护管等；②涉案工程被告已于2017年6月5日组织各方成立验收小组进行了竣工验收，验收结论为合格。而且涉案工程在完工后验收通过前已交付给被告，交付后东山股份经合社一直使用至今。根据《建设工程质量管理条例》第40条之规定，电气管线工程质量保修期为2年，其他项目的保修期限由发承包约定。涉案工程耀祥建设施工的范围为高低压线路及电缆铺设工程的挖土、电气管道埋设、砌筑电缆井等的配套工程，涉案高低压电气管线铺设工程是由电力部门完成。故双方在施工合同第11条约定涉案工程的质量保修期为1年，并没有违反法定最低质保期限，该约定合法有效，对双方有约束力。涉案工程保修期至2018年1月19日已届满，而东山股份经合社没有证据证明在保修期内曾要求耀祥建设承担质量保修责任。该鉴定报告系东山股份经合社在本案中提起反诉时认为涉案工程存在质量问题向法院申请质量鉴定后，法院于2021年9月28日委托鉴定机构作出的。该鉴定时间距离2017年1月19日通过竣工验收时间已近4年多了。换言之该鉴定报告系东山股份经合社于质量保修期届满之后才提出质量问题而形成的，所以不能作为东山股份经合社拒付包括质保金在内的工程价款的事实依据，同理也不能成为其要求耀祥建设返还已收取的工程价款或要求原告承担质量保修责任的依据。这也是耀祥建设不同意东山股份经合社申请质量鉴定的原因；③东山股份经合社一直不认可2017年1月19日的竣工验收报告，不认可该工程已通过验收合格的事实，而涉案工程东山股份经合社至迟已于2017年1月19日起使用至今。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持．．．．．．。从东山股份经合社擅自使用的角度，此《司法鉴定报告》也不能作为东山股份经合社拒付工程价款和请求耀祥建设返还已收取的工程价款和要求耀祥建设承担质量保修责任的事实依据。东山股份经合社无异议，本院对《司法鉴定报告》、《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明》、《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明（二）》予以认定。

根据庭审认定的证据和当事人陈述，本院认定如下事实：

2016年1月13日，东山村背街小巷综合治理工程初步设计获得杭州市富阳区发展和改革局批复。2016年7月4日，经杭州市富阳区人民政府***道办事处（以下简称***道办）班子会议，东山村2016年低压线路及配变台区改造（土建部分）工程项目采用邀请招标方式进行招投标。2016年9月，招标代理机构杭州达澜工程管理有限公司编制了上述工程的《建设工程施工招标文件》。2016年7月10日，东山股份经合社提交了《杭州市富阳区小额公共资源交易项目申请表》。2016年8月10日，***道办发布了招标公告，包括原告在内的单位提交了《投标报名表》。2016年9月21日，***道办发布《关于东山村低压线路及配变台区改造（土建部分）工程中标公示的通告》，确认耀祥建设中标，中标价为324909元。2016年9月30日，耀祥建设（承包方、下同）与东山股份经合社（发包方、下同）签订《施工承包合同》，约定：工程名称为东山村2016年低压线路及配变台区改造（土建部分）工程，工程地点东山旧村。工程内容为电力管、电缆井等图纸及清单相关内容；开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2016年10月30日，合同工期总日历天数30天；合同价款为324909元。工程完工后，施工单位提前三天向发包方提出竣工验收。由发包方组织有关人员进行质量验收。工程款按月支付已完成工程量产值的70％，工程竣工验收合格后支付工程总价75％，工程经审计后支付至总价的95％，工程价款的5％作质量保证金，质量保证金待保修期（一年）满后无质量问题结清。工程竣工验收后，承包人在28天内向发包人提交工程造价结算报告及完整的结算资料。竣工结算审计后支付至总造价的95％，按工程价款结算总额的5％预留质量保证金，质量保证金待保修期（缺陷责任期）结束后无息清算。该合同还约定了其他事项。

2017年1月19日，建设单位东山股份经合社、施工单位耀祥建设、设计单位、监理单位及***道办组成的验收小组验收，《富阳区村级项目竣工验收鉴定书》载明“合格”。

2017年7月29日，华诚博远工程咨询有限公司根据东山股份经合社的委托，作出华诚博远基审字富（2017）第BY2017-241号《东山村2016年低压线路及配变台区改造（土建部分）工程工程造价咨询报告》，审核意见为：东山村2016年低压线路及配变台区改造（土建部分）工程送审金额为339005元（其中合同价324909元），审定金额为311331元，核增23690元，核减51364元，净核减27674元，核减率为8.16％。

2018年5月17日，东山股份经合社向耀祥建设发出《关于尽快提交工程竣工相关资料的通知》。2018年6月19日，东山股份经合社向耀祥建设发出《关于东山村背街小巷综合治理工程相关事宜的约谈函》。2018年6月20日，耀祥建设向东山股份经合社发出《关于东山村背街小巷综合治理工程相关事宜的约谈函回复及其它相关事宜的函》。同日，东山股份经合社向监理单位浙江宏诚工程咨询管理有限公司发出《关于东山村背街小巷综合治理工程履行合同催告函》。2018年7月9日，东山股份经合社向***道办发出《关于要求主管部门督促〈东山村背街小巷综合治理工程〉责任单位落实工程质量相关事宜的请示》。

因耀祥建设在东山村背街小巷综合治理工程招投标及施工过程中存在允许个人张勇于借用单位资质承揽工程的情形，2019年3月12日，杭州市富阳区住房和城乡建设局作出富建罚［2019］第003号行政处罚决定，分别对耀祥建设及其单位负责人张冬祥作出行政处罚。

另查明，2017年1月22日耀祥建设收到东山股份经合社工程款227436元。

根据东山股份经合社的申请，本院委托浙江大合检测有限公司对东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）工程质量进行鉴定。浙江大合检测有限公司出具《司法鉴定报告》、《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明》、《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明（二）》。鉴定结论：根据现场踏勘、检测结果，杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）施工质量不符合设计要求；工程质量为不合格。东山股份经合社为此支付签证咨询服务检测费100000元。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”。本案法律事实发生于民法典施行前，但《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的情形如何处理没有规定。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照下列情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”耀祥公司提交的《富阳区村级项目竣工验收鉴定书》，虽然工程验收意见栏签署“合格”，但无勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”因此，涉案工程竣工验收不具备《建设工程质量管理条例》规定的条件，不能据此认定涉案工程质量验收合格。且在本案审理过程中，经本院委托，浙江大合检测有限公司出具的《司法鉴定报告》、《杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）司法鉴定报告补充说明》结论为“根据现场踏勘、检测结果，杭州市富阳区***道东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）施工质量不符合设计要求；工程质量为不合格。”足以证明涉案工程质量不合格。因本案涉及建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定，应适用《中华人民共和国民法典》的规定。

关于《施工承包合同》效力。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：”本案中，实际施工人张勇于借用耀祥公司资质承揽涉案工程项目，违反建筑法强制性规定，《施工承包合同》无效。东山股份经合社要求确认《施工承包合同》无效，理由正当，本院予以支持。

关于耀祥建设的诉讼请求。耀祥建设施工的涉案工程质量不合格，且耀祥建设未提供证据证明涉案工程具备修复条件以及修复后可经验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款第二项规定，耀祥建设要求东山股份经合社支付工程款及利息损失、返还质量保修金，缺乏理由，本院不予支持。

关于东山股份经合社第2项诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”涉案工程不合格的原因是“施工质量不符合设计要求”，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”涉案工程因“施工质量不符合设计要求”导致施工质量不合格，耀祥建设作为施工单位应承担相应责任。因此，耀祥建设因涉案合同取得的工程款应予以返还，同时，对东山股份经合社因耀祥建设占用工程款所受到的损失，应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“发包方具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定发包人分包专业工程。”本案中东山股份经合社不存在上述情形，不应当承担过错责任。涉案工程质量不合格，无法折价抵扣部分或全部已付工程款，因此，东山股份经合社要求耀祥建设返还已付工程款并赔偿利息损失，理由正当，本院予以支持。对于利息起算时间，东山股份经合社主张自2017年1月20日起算，但未向本院提供证据证明涉案工程款2017年1月20日支付，本院根据被告确认的2017年1月22日收到工程款的事实，确定利息起算时间为2017年1月22日。对于利息计付标准，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起的利息计算标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，此前的利息仍应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

关于东山股份经合社因本案司法鉴定支出的鉴定费。本院认为，东山股份经合社就东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）工程质量是否符合设计要求申请司法鉴定，现经浙江大合检测有限公司鉴定，东山村低压线路及配变台区改造工程（土建部分）工程质量不合格，耀祥建设应对东山股份经合社因司法鉴定造成的损失即支付的鉴定费承担赔偿责任。东山股份经合社要求耀祥建设承担鉴定费100000元，理由正当，本院予以支持。

东山股份经合社要求耀祥建设赔偿因返工、鉴定（不包含本案司法鉴定费用）等造成的损失，未向本院提供证据，缺乏事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条第二款第二项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十三条规定，判决如下：

一、确认****建设有限公司与杭州市富阳区***道东山股份经济合作社2016年9月30日签订的《施工承包合同》无效；

二、****建设有限公司返还杭州市富阳区***道东山股份经济合作社已付工程款227436元，并支付以227436元为基数，自2017年1月22日起至款项付清日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；

三、****建设有限公司支付杭州市富阳区***道东山股份经济合作社鉴定费100000元；

四、驳回杭州市富阳区***道东山股份经济合作社的其他反诉请求。

五、驳回****建设有限公司的全部诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费1980元，反诉案件受理费3554元，合计5534元，由杭州市富阳区***道东山股份经济合作社负担797元，由****建设有限公司负担4737元。

杭州市富阳区***道东山股份经济合作社于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；****建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判长高开封

审判员戚利尧

审判员史燕芬

二〇二二年四月七日

书记员叶磊磊