边题与诸暨市森泰建设有限公司、诸暨市耀峰机电科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0681民初6197号

原告：边题，男，1969年4月2日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：杨伟，浙江浣纱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许淇凯，浙江浣沙律师事务所律师。

被告：诸暨市森泰建设有限公司，住所地：诸暨市次坞镇育才路文化活动中心。

法定代表人：宣长生。

管理人：浙江大公律师事务所。

负责人：冯坚，系主任。

委托诉讼代理人：周钓锋，浙江道策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。

被告：诸暨市耀峰机电科技开发有限公司，住所地：诸暨市次坞镇吕家村**。

法定代表人：吕朝阳。

委托诉讼代理人：石勇，浙江振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞德钢，浙江振邦律师事务所实习律师。

原告边题与被告诸暨市森泰建设有限公司、诸暨市耀峰机电科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年5月14日公开开庭审理，原告边题的的委托诉诉讼代理人杨伟，被告森泰公司的法定代表人宣长生及委托诉讼代理人周钓锋、被告耀峰公司的法定代表人吕朝阳及委托诉讼代理人石勇、俞德钢到庭参加诉讼。审理中，因案情复杂，本案依法转为普通程序。本院根据原告边题的申请，本院委托鉴定机构对建设工程施工合同外部分工程工程造价进行鉴定。鉴定结束后，本案于2020年6月18日和6月28日两次公开开庭审理。原告边题的委托诉诉讼代理人杨伟，被告诸暨市森泰建设有限公司的委托诉讼代理人周钓锋、杨泽峰、被告诸暨市耀峰机电科技开发有限公司的法定代表人吕朝阳及委托诉讼代理人石勇。本案现已审理终结。

原告边题向本院提起诉讼请求：1、被告森泰公司支付工程款438万元，其中包括合同约定的工程款378万元，增加工程部分工程款50万元，并支付上述款项自2016年1月1日起至款付清日止按同期银行贷款利率计算的利息；2、被告森泰公司退还工程信用保证金20万元，赔偿该款自2016年1月1日起至款付清日止按同期银行贷款利率计算的利息；3、被告耀峰公司在未付工程款范围内对上述被告森泰公司应付工程款承担连带支付责任。审理中，原告变更诉讼请求为增加要求对涉案工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿；变更第1项诉讼请求为被告森泰公司支付工程款441万元，其中包括合同约定的工程款381万元，故总工程款变更为441万元。理由是2014年3月19日由原告与被告森泰公司、被告耀峰公司签订补充协议，明确由被告耀峰公司应当补贴办理房产证的费用3万元及补贴的材料发票费用5万元，当时把3万元漏了。

事实与理由：2014年3月19日，被告耀峰公司因新建厂房需要，与被告森泰公司签订了建设工程施工合同，约定由被告森泰公司承建被告耀峰公司厂房工程项目。合同约定工程合同价718万元，合同还约定了双方其他权利义务。同日，两被告签订补充协议，被告耀峰公司承诺补贴被告森泰公司材料发票费用5万元和办理房产证的费用3万元。后原告边题与被告森泰公司签订内部承包协议一份，约定被告将上述工程以内部承包的方式承包给原告施工，原告于当天支付给被告森泰公司工程信用保证金20万元。该工程于2015年9月底完成施工，被告耀峰公司于2015年12月开始投入使用，2016年6月2日完成竣工验收。原告并非被告森泰公司在岗职工，其与被告森泰公司签订的内部承包合同无效，其系工程实际施工人。原告现仅收到工程款220万元，以及被告耀峰公司代为支付的民工工资125万元，两被告未支付剩余工程款，也未退还20万元工程信用保证金。2014年3月19日由原告与被告耀峰公司的法定代表人、被告森泰公司的法定代表人签订补充协议，明确由被告耀峰公司应当补贴被告森泰公司的办理房产证的费用3万元及补贴的材料发票费用5万元。

被告森泰公司答辩称：1、本案工程确系由原告实际施工，对原告的诉讼请求没有异议，但是其已将实际收到的款项按约支付完毕，未截留或扣除任何工程款，故原告主张的款项应当由被告耀峰公司实际承担。2、同意被告对建设工程折价或拍卖所得款享有优先受偿。3、已将工程信用保证金交付给被告耀峰公司，故应由该被告负责向原告退还20万元保证金。4、被告森泰公司在工程建设中已垫付了部分款项。

原代：被告森泰公司垫付的款项包括在原告诉请中了，由被告森泰公司在工程中实际垫付的，确实是用于该工程的，我们可以被告森泰公司结算。

被告耀峰公司答辩称：1、被告森泰公司于2014年3月19日与被告森泰公司签订的建设工程施工合同事实，，合同约定由被告森泰公司包工包料包做房产证，工期是2014年3月19日到2014年8月19日，合同的价款为718万元固定价，后来增加了8万元，共计726万元，并约定了工期延误所要承担的违约责任。2、工程开工后，被告耀峰按合同约定向被告森泰公司及时支付了工程款，但被告耀峰公司未按合同约定履行合同义务，导致工程延误近两年，直到2016年6月2日才竣工验收，给被告耀峰公司造成了巨大的损失。耀峰公司一直在与与森泰该公司沟通以对工程款进行结算并要求其承担工程延误造成损失，但双方协商未果。3、被告耀峰公司已经支付给被告森泰公司工程款7182591元。4、耀峰公司在2018年7月25日已向绍兴市仲裁委员会诸暨分会就本案工程违约责任要求森泰公司承担赔偿责任，故我们本案中止审理，前述仲裁案件结案后再处理本案。5、原告增加诉讼请求要求对工程折价及拍卖款享有优先受偿权无法律依据。

原告边题为证明自己的主张，递交了下列证据：

1、被告森泰公司与被告耀峰公司于2014年3月9日签订建设工程施工合同，原告边题与被告森泰公司签订内部承包合同结合原、被告诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：1、本案工程价是否为固定合同价，能否根据工程建设实际情况进行调整？如可调整，则原告主张的增加工程量相应工程价款为多少？2、被告耀峰公司已支付工程款是多少？本院结合对双方所递交证据的认证辨析如下：

争议焦点1：

森泰公司与耀峰公司签订的建设工程施工合同第1.2合同价款为718万元，第19.1和19.2、19.3的约定，合同价款一般不作调整，但如甲方代表及监理方书面确认工程设计变更或工程洽商或双方另行签订协议除外，工程中如有增减，应以甲乙双方的联系单为证，乙方应在3天内将调整的原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知乙方，甲方怠于回复视为已批准。被告森泰公司与原告边题签订的内部承包协议中第一条约定合同金额718万元。被告耀峰公司又与森泰公司签订了补充协议，约定甲方（耀峰公司）自行建造的临时自建房抵作2万元作为乙方（森泰公司）为办理房产证费用，另甲方（耀峰公司）另行补贴乙方（森泰公司）办理房产证费用3万元和补贴材料发票费用5万元。

虽然原告边题与被告森泰公司因森泰公司非法转包而无效，但耀峰公司与森泰公司间建设工程施工合同并不因此无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，边题作为实际施工人可以向发包人主张支付工程，但耀峰公司作为发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任，而耀峰公司的欠付工程款应按其与森泰公司签订的建设工程施工合同确定，即在确定发包人应支付给实际施工人的欠付工程款时耀峰公司与森泰公司间建设工程施工合同中对合同价款的约定对实际施工人边题具有同等效力。那么，根据耀峰公司与森泰公司间建设工程施工合同的约定，合同价款为不作调整的固定价，承包方式为包工包料包做房产证，工程范围为施工图范围另加货梯、门窗工程、地、地平耐磨工程筋工程、挖植土工程、行车轨道、办公楼侧门（304不锈钢）、厂大门（自动卷闸门），并约定如需变更合同价款需以双方的联系单为凭证。本院认为，根据上述合同约定，只要在合同约定范围内的工程，即使在用料、工程量等方面在实际施工中存在变更，如双方没有特别约定，那么该工程量的变更也不能产生合同价款变更的效力。

现边题认为存在增加工程量，并提供了变更联系单，但均无建设单位和设计单位签字确认。对此被告森泰公司无异议。被告耀峰公司对真实性有异议，认为联系单应当由其签字确认，按照合同约定如有工程量增减也应以联系单为准，而且水电安装全部包含在合同约定的工程范围内，设计图未标明或变更部分实际是由耀峰公司自行施工，与实际施工人无关。

对于是否存在增加工程量问题，本院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定过程中查实边题所递交的变更联系单中两份确已在建设部门备案登记，其余既无建设方、设计方签字，也未作备案。鉴定机构根据上述备案联系单认定相应的工程款计67857元。

上述工程内容经鉴定确实存在部分变更的情况，但因合同约定工程款为按固定价结算，除非另有约定，故对上述内容除了存在经设计单位和建设单位即发包人确认变更联系单

而且原告边题亦同意按该价款计算合同约定范围的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。故虽然因属非法转包，原告边题与被告森泰公司签订的合同无效，但原告要求按合同约定结算工程款并无不当，加上耀峰公司同意另行补贴的用以办理权证及材料发票费用的8万元，认定本案合同范围内计价款726万元。

不过，原告边题认为除了上述合同范围内工程款外，尚有增加工程量，该部分工程量相应工程款应另行计算。本院认为如确实存在合同范围以外的增加工程量，鉴于双方对该部分工程量对应的工程价款未作约定，原告要求据实计算不无不可，本院对该主张予以采纳。

审理中，本院根据原告的申请对增加部分工程量进行了鉴定。鉴定机构经现场测量、计算复核并经征询当事人意见后认定本案增加工程量对应价款为67857元。原告对该鉴定结论存异议，认为未对合同约定范围之外实际由其承建的厂房四周场外消防管及电缆工程等工程量予以认定并计算出相应工程款不甚合理。经审查，该部分工程确实存在，但被告耀峰公司主张该部分工程系其自行施工，并作出了合理解释及提供了李仁、俞可良出具的私文书证，故应由原告对其主张进一步举证，而原告未能提供证明该部分工程实际由其施工的相应凭证，故本院对除鉴定结论认定的增加工程量以外的工程价款不予认定，故对原告递交的已经由相关人员确认的工程变更联系单予以认定，无证据证明已经确认的联系单不能证明原告之主张，故不予认定。

争议焦点2：

被告耀峰公司主张其实际已支付工程款7182591元。为证明该事实，其向本院递交了被告森泰公司委托其职工代收付款项的委托书。经质证，原告边题认为王立光本身系受原告雇佣的管理人员，在被告森泰公司于2015年7月18日出具委托书受森泰公司的委托后实际收取的款项应系代表森泰公司收取的，对原告无约束力。被告森泰公司对委托书的真实性无异议。

被告耀峰公司为证明其支付工程情况，还递交了汇款单六份（转账给森泰建设五份，给王立光一份40万元）、被告森泰公司出具的收款收据五份，可证明已付款项计430万元；王立光出具的收条三十六份、结算单一份、耀峰公司给王立光10万元的汇款凭证一份，可证明王立光共计收取1982591元；耀峰公司与次坞镇政府的协议一份，耀峰公司汇款给次坞镇人民政府的银行扣款通知书两份、次坞镇人民政府出具的证明函一份，可证明其通过次坞镇政府支付本案工程民工工资80万元。

经质证，原告边题对被告耀峰公司通过银行支付给被告森泰公司的工程款无异议；对森泰公司出具的收据反映两被告之间款项往来，对其真实性无法确认，比如收据上载明的2015年9月15日100万元的现金，虽对现金有无实际交付不知情，但100万元现金交付不符合常理，且森泰公司对已支付的款项不认可且提到重复计算的问题。因为王立光是原告指派的工程管理人员，据了解王立光确实有森泰公司的授权，对工程进行管理，但原告对对王立光实际已经收取的款项金额并不知情，王立光也未向原告交代或对帐，故对王立光出具收条无法确认。对被告耀峰公司垫付的民工工资无异议。

经质证，被告森泰公司对银行汇款凭证汇款证明的付款金额无异议，但认为未收到2015年7月29日的收款收据记载的30万元、2015年8月27日收款收据记载的40万元、2015年9月15日收款收据记载的100万元。该三份收款收据是在被告森泰公司向被告耀峰公司出具委托书后，森泰公司委托王立光负责工程材料费管理，王立光实际属于工程材料管理员，相应款项应当由被告森泰公司向被告耀峰公司结算后再予支付，但是被告耀峰公司提出其向王立光支付款项视为对被告森泰公司支付款项，应当由被告森泰公司出具相应的收款凭证，但是由于需向王立光支付款项比较零散，且尚不确定，所以首先由被告森泰公司向被告耀峰公司出具了该三份收款收据，之后再由王立光出具的收条来进行折抵，实际支付时由王立光出具收款收据，由此可印证收款收据记载的为现金，但实际并无现金往来的情况。从收款收据的金额看，如果被告耀峰认为开具收据时实际发生款项支付，则要求耀峰公司递交相应的银行支取凭证以证明款项来源，故认为该三份收款收据的款项170万元是不真实的。对王立光出具的收款收据，经核实认可收到的款项，王立光出具收款凭证能够证明耀峰公司经王立光向森泰公司付款，这部分收款收据是用来来折抵被告森泰公司预先出具收款收据中款项的。其次，王立光出具的收条凭证中能够证明水电及相应的楼梯、扶手、道路都是由该公司实际施工。对镇政府的协议及函件没有意见，同意在工程款中扣除。

本院认为，原、被告对被告耀峰公司通过银行汇付的款项均无异议，本院予以认定，该部分款项具体付款情况如下：2014年3月19日，耀峰公司汇款给森泰公司80万元；2014年7月21日，汇款给森泰公司30万元；2014年7月31日汇款给森泰公司20万元；2014年8月19日汇款给森泰公司30万元；2014年9月12日汇款给森泰公司40万元；2015年5月6日汇款给森泰公司10万元；2015年5月27日汇款给森泰公司10万元；2015年8月11日汇款给森泰公司10万元；2015年8月19日汇款给森泰公司30万元；2015年8月27日汇款给王立光40万元；2015年9月30日汇款给王立光10万元；上述合计280万元。

另，原、被告对王立光受森泰公司委托代收的现金也无异议，本院对该部分收条及其证明的付款情况均予认定，具体付款情况如下：2015年4月21日收到款项耀峰公司支付的预付工程款1.5万元；2015年5月20日收到预付工程款1.5万元；2015年6月17日收到预付工程款1.5万元；2015年7月19日收到预付工程款1.5万元；2015年8月19日收到预付工程款1.5万元；2015年9月19日收到预付工程款1.5万元；2015年10月4日收到工程款20万元；2015年10月10日收到预付工程款5万元；2015年10月10日收到预付工程款1.2万元；2015年10月17日收到预付工程款2万元；2015年10月20日收到工程款10000元，同日又收到预付工程款1.5万元；2015年10月24日收到预付工程款6.3705万元（其中消防器材周六燕5万元，消防增压泵12110元，电费1595元），同日又收到预付工程款1万元（备用金）；2015年10月31日收到工程预付款2.55万元；2015年11月2日收到工程预付款1.5万元；2015年11月8日差价补给甲方及退还甲方合计6.685万元；2015年11月14日收到工程预付款1.5万元；2015年11月18日收到工程预付款1万元；2015年11月20日收到工程预付款1.5万元；2015年11月22日收到工程预付款1.465万元；2015年11月25日收到工程预付款5万元；2015年11月26日收到工程预付款2万元；2015年12月14日收到工程预付款6.444万元；2015年12月20日收到工程预付款1.5万元；2015年12月25日收到工程预付款16.768万元；2015年12月30日收到工程预付款10万元；2015年12月31日收到工程预付款3.734万元；2016年1月4日收到工程预付款0.9095元；2016年1月10日收到工程预付款0.589万元；2016年1月19日收到工程预付款27.845万元；2016年1月20日收到工程预付款0.7万元，王立光2015年12月生活费0.7万元；2016年1月31日付王立光2016年1月生活费0.7万元；2016年2月1日收到工程预付款8.2576万元；2016年3月20日收到工程预付款1万元（王立光2月份生活费6000元、验收工作备用金4000元工作费）；另于2016年11月14日收到工程预付款5.85万元（该收条中30万元系耀峰公司通过次坞镇人民政府代付的民工工资，另行认定）；上述合计158.9591万元。

被告耀峰公司还代为支付了80万元，该事实由耀峰公司与次坞镇政府的协议、耀峰公司汇款给次坞镇人民政府的银行扣款通知书、次坞镇人民政府出具的证明函以及王立光于2016年11月14日出具的收条予以佐证等予以佐证，虽然边题及森泰公司对耀峰公司于2016年7月4日支付给次坞镇人民政府的款项是否系用于支付本案工程民工工资有异议，但受森泰公司委托收款的王立光出具的收条中已予确认，除非有相反证据，应确认该30万元属于耀峰公司代为支付的民工工资。

另，原告于2014年3月19日支付给被告耀峰公司20万元工程保证金，并提供汇款凭证一份，对此两被告均无异议，被告耀峰公司表示已收到该20万元并同意返还给原告。

本案原、被告对于被告耀峰公司已付款项问题的主要争议表现在被告森泰公司是否收到2015年7月29日的收款收据记载的30万元、2015年8月27日收款收据记载的40万元、2015年9月15日收款收据记载的100万元该三笔款项。

森泰公司认为该三份收据是应耀峰公司的要求预先出具的收据，然后耀峰公司支付给森泰公司受委托收款人王立光的款项予以冲抵。森泰公司还认为2015年期间该公司并未出现银行账户被冻结的情况。

对此，被告耀峰公司认为2015年8月27日收款收据记载的40万元就是其于同日通过银行汇款方式支付给王立光的40万元，从双方其余款项支付的情况看，双方并不存在预先出具收据再以之后的现金付款来折抵的交易习惯。而且原本款项均应系支付给森泰公司，但之后因森泰公司的银行账户被查封，所以森泰公司要求以现金支付才委托王立光代为收款。耀峰公司还陈述其中100万元是分多次支付给森泰公司的法定代表人宣长生的，累计后再要求森泰公司出具收据，之前宣长生个人出具的收条已经返还给对方了。另一份森泰公司出具收据的30万元也是以现金支付，具体付款时间记不清了，森泰公司出具收据后，耀峰公司再将相应款项交付给对方。后来因发现森泰公司在工程承建过程中存在挪用工程款的情况，王立光接手后支付给他的40万元仅有11万元用于工程其余均被森泰公司挪用他处，到王立光接手时工程仅完成三分之一，而已总计支付工程款500万元，所以耀峰公司当时的法定代表人吕朝阳提出要专款专用，需要多少支付多少，由王立光出具收款收据。

据审理查明，森泰公司已于2015年7月18日向耀峰公司出具由王立光负责工程现场管理及工人工资、材料款结算支付的授权委托书，而之后耀峰公司所支付的预付工程款基本由该公司直接支付给王立光，双方存在争议的2015年7月29日30万元的收据、2015年9月15日100万元的收据均形成于森泰公司出具委托书之后，与耀峰公司支付的其他款项均由王立光出具收条的情况存在明显差异，现收据出具人森泰公司对耀峰公司就该两份收据主张的证明内容和目的提出异议并对其异议作出合理解释与说明，而该解释和说明与森泰公司已于2015年7月18日向耀峰公司出具由王立光负责材料款结算支付的授权委托书的事实相结合已足以反驳森泰公司的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第一百零八条规定，应由耀峰公司就该两份收据待证事实作进一步说明或证明。而耀峰公司称其中100万元系其之前支付给森泰公司的法定代表人宣长生现金的累积，但却无法陈述款项支付的时间、次数及每次的金额，对另一笔30万元也同样无法说明付款时间，所以耀峰公司针对森泰公司提出的异议所作解释反而使其待证事实更为真伪不明，故应由耀峰公司对其主张130万元付款继续承担举证责任，现耀峰公司未能提供补充证据，故对其所递交的30万元、100万元的两份收条不予采信，对其主张不予采纳。至于另一份出具于2015年8月27日的收据，因其中的款项系耀峰公司同日通过银行汇款方式支付给森泰公司的40万元应系同一笔款项，且有银行支付凭证相佐证，故对该份收据予以及其待证事实予以认定。

综上，耀峰公司包括代付的民工工资共计已支付给森泰公司工程款538万元。

经审理，本院认定：2014年3月19日，被告耀峰公司因新建厂房需要，与被告森泰公司签订了建设工程施工合同，约定由被告森泰公司承建被告耀峰公司厂房工程项目。合同约定工程合同价718万元，合同还约定了双方其他权利义务。同日，两被告签订补充协议，被告耀峰公司承诺补贴被告森泰公司材料发票费用5万元和办理房产证的费用3万元。后原告边题与被告森泰公司签订内部承包协议一份，约定被告将上述工程以内部承包的方式承包给原告施工，原告于当天支付给被告森泰公司工程信用保证金20万元。该工程于2015年9月底完成施工，被告耀峰公司于2015年12月开始投入使用，2016年6月2日完成竣工验收。原告并非被告森泰公司在岗职工，其与被告森泰公司签订的内部承包合同无效，其系工程实际施工人。原告现仅收到工程款220万元，以及被告耀峰公司代为支付的民工工资125万元，两被告未支付剩余工程款，也未退还20万元工程信用保证金。2014年3月19日由原告与被告耀峰公司的法定代表人、被告森泰公司的法定代表人签订补充协议，明确由第二被告应当补贴第二被告的办理房产证的费用3万元及补贴的材料发票费用5万元。