某某与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省桐庐县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0122民初160号

原告：***，男，1985年7月11日出生，汉族，住河南省新蔡县。

委托诉讼代理人：申屠晓娟，浙ＸＸ茂律师事务所律师。

被告：***，男，1982年3月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：谢建华，浙江合强律师事务所律师。

被告：***，男，1973年10月12日出生，汉族，住桐庐县。

被告：桐庐鼎盛建设有限公司，住所地：桐庐县瑶琳镇皇甫村。

法定代表人：何杰，董事长。

委托诉讼代理人：吴立群，男，1964年12月24日出生，汉族，住桐庐县，系桐庐鼎盛建设有限公司项目经理。

原告***与被告***、***、桐庐鼎盛建设有限公司（以下简称鼎盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月6日立案受理后，依法由审判员郑琼适用简易程序于2017年3月1日、4月26日二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人申屠晓娟，被告***的委托诉讼代理人谢建华，被告***，被告鼎盛公司的委托诉讼代理人吴立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***赔偿原告因提供劳务过程中受伤而造成的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）264118元、误工费21113.3元、护理费8360.3元、营养费2700元、住院伙食补助费2950元、交通费1000元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金10000元，合计311441.6元；2、判令被告***、桐庐鼎盛建设有限公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：桐庐县桐君街道办事处将“桐庐县桐君街道办事处入口建筑立面改造工程”发包给被告桐庐鼎盛建设有限公司。被告桐庐鼎盛建设有限公司将该工程分包给无任何资质的被告***、***，原告受被告***雇佣在该工程中从事油漆工作。2016年4月12日，原告在六楼外墙作油漆时，由于负重带断裂而摔落至雨蓬上，腰椎受伤严重。受伤后，原告被立即送往桐庐县中医院治疗，入院诊断为“腰l椎体压缩性骨折”。2016年4月15日，原告行腰1椎体压缩性骨折切复内固定术，手术顺利，术后对症治疗59天后于2016年6月10日出院。出院后继续休养，并继续门诊治疗，2016年12月30日原告的伤势经杭州华硕司法鉴定所鉴定，被评定为人体损伤残疾程度九级残疾。被告***、***已经支付了原告住院期间的医疗费，但对其他费用一直未予赔偿。

被告***辩称：一、关于责任承担。1、原告与被告桐庐鼎盛建设有限公司形成了劳动关系，原告的受伤属于工伤，应当通过劳动仲裁程序寻求工伤赔偿。劳动仲裁是先置程序，原告不经过劳动仲裁而直接向法院起诉，违背了法定程序，应当驳回原告起诉。2、退一步讲，即使被告桐庐鼎盛建设有限公司与原告不存在劳动关系，但是根据《建筑法》的规定，作为承包方的建筑施工企业负有施工安全管理的义务。原告的受伤是企业安全管理缺失造成的（没有搭脚手架、也没有安全围网、施工员也没有尽到安全管理职责），企业应当承当主要赔偿责任。另外，被告***没有取得相应的建筑资质，被告桐庐鼎盛建设有限公司将工程分包给不具备建筑资质的个人施工，也存在过错。3、原告不带安全带作业存在重大过错，对自己的损失至少应承担40%的责任。被告***提供了安全带，并要求原告作业时必须系好安全带。但是原告为了操作方便，就擅自不系安全带，导致吊板扣带断裂后失去安全保护，跌落受伤。如果当时原告是系好安全带的，即使吊板扣带断裂，由于有安全带与吊绳之间的连结，原告根本不可能从空中跌落受伤。所以原告的行为存在重大过错，对自己的损失应承担相应责任。4、被告***同原告一样也都属于被告***的雇员，原告的损失被告***不应当承担责任。被告***是以包工包料的形式从被告桐庐鼎盛建设有限公司承包了案涉工程，并且签订了承包合同。虽然***按每平方米19元的单价与***进行结算，但并不表示是承揽关系，只是***对员工进行内部管理的一种形式，而且***本人也要与其他员工一样干油漆活。所以，本案中被告***属于被告***的员工，不应当承担原告的损失。5、退一步讲，即使认定被告桐庐鼎盛建设有限公司、***、***三者之间系层层转包、分项转包的关系，那么除了原告自己应当承担的责任部分外，被告桐庐鼎盛建设有限公司、***、***三者之间，被告桐庐鼎盛建设有限公司应承担主要责任，***次之、***责任最小。因为根据权利与义务相一致的原则，被告***获利最小，只相当于员工干活的工资。二、关于原告的诉讼请求。（一）残疾赔偿金应当按农村标准计算。本案当中，原告并不具备该条件：1、原告的暂住证是从2013年5月23日开始，到2015年3月21日注销，这期间原告是居住在城××××组。从2015年3月22日到2015年11月11日这期间7个月零20天的时间里，原告没有在桐庐办理暂住证，也就是说没有居住于桐庐。原告提供的证人朱某说原告于2015年5月23日租住在其家里，一直到现在。但是原告的2015年11月12日到2016年11月14日的暂住证上登记的居住地是桐君街道浮桥埠村安置工地，与朱某的证言相矛盾。并且原告没有提供相关的租房合同，对原告提供的朱某的证言不予认可。2、原告没有任何收入来源的证据证明原告在受伤前一年的收入来源于城镇，证人王某也只说他与原告在一起工作只有三个月时间，他的证言也不能证明原告一年的收入来源于城镇。原告没有提供比如工资单、个税证明等能够证明其收入的证据，因此不能证明其收入来源于城镇。（二）被抚养人生活费，原告的两个儿子都居住于农村，不能适用城镇标准。（三）误工费，误工期限过长。（四）营养费，期限过长，一个月为宜。（五）交通费没有票据，请法庭酌情认定。（六）鉴定费，系原告单方委托，鉴定费由原告承担。（七）精神抚慰金过高，九级伤属轻度伤残，且原告自身存在过错。三、被告***支付给原告1000元。

被告***辩称：案涉工程价款只有9万多元，至今工程款没有结清。当时被告***给被告***是包工不包料的，双方口头约定按19元一平方计算。原告的医疗费全部是被告***垫付的，因医疗费发票没有带来，同意医疗费另案处理。至于被告***是否需要承担赔偿责任，由法院判决。对赔偿项目的意见和被告***的意见一致。

被告鼎盛公司辩称：我公司与***就桐君街道办事处入口建筑立面改造工程中粉刷、外墙真石漆部分订立工程分包协议书。协议书中约定工程的安全均由***负责，如发生安全事故，我公司除负责保险公司赔偿的部分以外，其余均由***自行负责。因此，我公司除协助***将保险公司部分赔偿到位外，对原告的赔偿不承担任何责任。原告对本次事故的发生应承担主要责任。每个高空作业的人都知道，安全带是自己的生命带。原告如果系了安全带，就不会掉下来，也不会受那么重的伤。所以原告自行承担责任应当是70%。被告***、***都不听从鼎盛公司的施工员的劝告，鼎盛公司已经起到了督促作用，他们不听，管不住他们。原告没有带安全带，被告***作为雇主，没有提醒原告，也要负很大的责任。对赔偿项目的意见同意被告***的意见。另外，鼎盛公司已经支付原告2000元。

原告举证如下：1、病历本，证明原告的伤势及治疗的情况；2、诊断证明书，证明原告住院期间需要一人陪护，出院后需要继续休息3个月的事实；3、鉴定意见书，证明原告的伤势被评定为九级伤残的事实；4、流动人口登记表、告知单，证明原告自2006年1月1日起即在桐庐从事油漆工作，居住在桐庐县城，残疾赔偿金应按城镇标准计算的事实；5、鉴定费发票，证明原告花费鉴定费1200元的事实；6、签到单（复印件加盖桐庐县司法局桐君司法所的公章），证明原、被告各方曾进行调解的事实；7、现场照片（打印件），证明事故发生现场的情况；8、结婚证、出生证明、户口本，证明原告有两个儿子需要抚养，户口是城镇户口的事实。

对原告提供的证据，被告***质证认为：对证据1、3、6、7没有异议。对证据2的真实性没有异议，但是不能证明原告的误工期限是143天，同意按100天计算。对证据4的真实性没有异议，但是被告认为不能证明原告在受伤之前已连续居住城镇一年以上的事实，因为流动人口登记表上有间断，不是连续的。对证据5真实性没有异议，但是被告认为这是原告单方委托，应当由原告自行承担。对证据8中结婚证、出生证明没有异议；对户口本真实性没有异议，但是被告认为原告居住地址是农村，还是有田地的，不能证明原告及其儿子应参照城镇标准赔偿的事实。

被告***、鼎盛公司的质证意见与被告***一致。

被告***举证如下：1、考勤表（复印件）、结算清单（被告***根据考勤表自行制作的其本人及其他工人的工资情况），证明该工程工期是1个月以及所花费的工数，工程款项扣除支付给其他工人的工资，被告***只能够获得的工资是7870元，从中可以看出被告***在工程中获利是很少的。2、保险合同，证明被告***以及原告都应当属于鼎盛公司的员工。

对被告***提供的证据，原告质证认为：对证据1中的考勤表，由于是复印件而且是***单方制作，原告对真实性有异议，不能证明被告的证明目的，***是清包工的包工头，更能证明***和原告是雇佣的关系；对结算清单，系***单方制作，没有其他人的签字，不能证明被告的证明目的，获利多少不能改变原告与被告之间是雇佣关系的事实。对证据2，真实性没有异议，但是从这份保险合同上面不能看出被告***系被告鼎盛公司的员工。

被告***、鼎盛公司质证认为：对证据1，与本案没有关联性。对证据2，真实性没有异议，是鼎盛公司与保险公司的意外伤害团体保险，没有具体投保人的名单，关于伤残这块有部分理赔的。

被告鼎盛公司举证如下：1、协议书，证明鼎盛公司与***之间约定工程的安全均由***负责，鼎盛公司不负赔偿责任；2、领款凭证，证明被告已支付原告2000元的事实。

对被告鼎盛公司提供的证据，原告质证认为：对证据1，形式上的真实性无异议，证明目的有异议，该份协议证明被告鼎盛公司将部分工程转包给了没有任何资证的被告***，因此被告鼎盛公司应该与雇主承担连带清偿责任；协议中对于安全事故的责任约定，系签约主体之间的内部约定，不能对抗第三人。对证据2，没有异议。

被告***质证认为：对证据1，该协议书只有吴立群的签字，鼎盛公司并未盖章，吴立群并非鼎盛公司的法定代表人，其签名不能代表公司，故该协议书不能证明鼎盛公司将涉案工程分包给***施工；该协议书关于施工的安全责任约定无效，因为负责工程施工安全责任是《建筑法》规定建筑施工单位应承担的法定义务，***作为个人是无力承担安全义务的，并且该协议无鼎盛公司盖章，该条款也不能视为是鼎盛公司的意思表示。对证据2，没有异议。

***质证认为：对证据1，该协议书是事故发生以后吴立群要求我补签的，当时双方根本没有签订协议书，吴立群和我说有保险的，但我不知道保险金额这么少。对证据2，没有异议。

本院依据原告的申请，准许证人朱某、王某出庭作证。证人朱某在庭审中陈述：原告自2015年5月23日起至今租住在证人家里，每个月房租250元，水电费按表支付，租金收取在证人妻子那里有账目登记的。原告中间出去过一段时间，听说是去杭州一个工地干活，但是租金还是每月支付的。原告妻子有时带儿子过来居住几个月，儿子大概三、四岁。证人王某在庭审中陈述：证人和原告一样是油漆工，我们在杭州的工地一起干过活，证人是2015年6月份去杭州工地的，原告比我还要早，后来证人是2015年9月中旬离开到桐庐浮桥埠安置房工地干活，原告还在杭州工地做的，后来原告是2015年11月到桐庐浮桥埠安置房工地干活的。证人是2013年10月来桐庐的，当时就知道原告一直住在桐庐县××××道下洋洲的。

原告申请证人朱某所作证言欲证明原告是自2013年起长期租住朱某的房子至今，朱某陈述是2015年，应该是他记错了，因为流动人口登记表上登记的自2013年5月23日至2015年3月17日原告都是租住在朱某家的。自2015年3月18日起至2015年11月11日期间，原告没有办暂住证，但是原告一直租住在朱某家中并支付租金。原告申请证人王某所作证言欲证明原告在2015年6月前到杭州滨江万科濮悦湾工地干活，一直到2015年10月回桐庐，11月原告又到桐庐浮桥埠安置房工地干活，办理了暂住证。二位证人的证言证明原告的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。

对证人证言，被告***质证认为：对朱某的证言予以认可，其证言证明了原告是从2015年5月23日开始居住，还证明了原告的大儿子没有在这里居住，小儿子和妻子有时在这里居住，不是长期在这里居住的。对王某的证言，不能达到原告的证明目的。因为关于居住地的问题，王某的证言与朱某的证言相互矛盾。另外，王某的证言只能证明王某与原告一起工作是3个半月的时候，2015年6月至2015年9月中旬，还有是2015年11月的半个月，不能证明原告一直在从事油漆工作的事实。

被告***、鼎盛公司的质证意见与被告***一致。

本院认证如下：对原告提供的证据，本院均予以认定。

对被告***提供的证据，不能证明其证明目的，本院不予认定。

对被告鼎盛公司提供的证据1，因无鼎盛公司盖章，故该协议不能视为是鼎盛公司与***签订的，与本案缺乏关联性，本院不予认定；对证据2，本院予以认定。

对证人朱某的证言，虽然证人在庭审中陈述原告是2015年才租住在证人家中，但根据流动人口登记表的记载，原告是2013年5月23日开始就租住在证人家中，本院认为朱某庭审中表示租房事宜都是其妻子在负责的，而其妻子开庭当天出门了，鉴于其年纪比较大，记忆会出现偏差，应以流动人口登记表的记载为准。对王某的证言，本院予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：桐庐县桐君街道办事处将“桐庐县桐君街道办事处入口建筑立面改造工程”发包给鼎盛公司。鼎盛公司将该工程的泥工、油漆等部分分包给***，***又将油漆部分转包给***，原告受***雇佣。2016年4月12日，原告在六楼外墙进行油漆作业时，由于未系安全带、负重带断裂而摔落至雨蓬上，致腰椎受伤。受伤后，原告被立即送往桐庐县中医院治疗，入院诊断为“腰l椎体压缩性骨折”，于2016年4月15日行腰1椎体压缩性骨折切复内固定术，于2016年6月10日出院（住院59天），诊断为：1、腰l椎体压缩性骨折术后；2、肝功能异常。2016年12月30日，杭州华硕司法鉴定所桐庐分所出具鉴定意见书1份，鉴定意见为：被鉴定人***于2016年4月12日在桐庐街道办事处做油漆工时不慎从6米高处坠落致伤腰部，致腰1椎体粉碎性骨折经手术治疗评定为人体损伤残疾程度九级残疾。***已经支付了原告住院期间的医疗费，鼎盛公司支付原告2000元，***支付原告1000元。

另，各方在庭审中确认误工期限为100天。

本院认为,当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。被告***辩称原告不是其雇佣，其和原告均是由***雇佣，但未提供证据证实，故对该辩解不予采信。被告***作为雇主，应当对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。被告鼎盛公司在明知被告***不具有相应的施工资质的情况下，将案涉部分工程分包给被告***，而被告***又将油漆工程转包给不具有相应施工资质的被告***，在选任上有一定过失。原告作为具有完全民事行为能力人，在高空作业时未系安全带，对自身安全疏于注意,对其损害后果亦存在较大过错。综合考虑各方责任，本院酌情确定由原告对损害后果承担35%的责任，由被告***承担40%的责任，被告***承担15%的责任，被告鼎盛公司承担10%的责任。鉴定费系原告自行委托产生的费用，本院不予支持。原告系在工作中受伤，且提供了在城镇居住的证明，三被告辩称按“农标”计算残疾赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因原告未对营养期限进行鉴定，三被告认可一个月，本院确认营养期限为30天。本院依法确认原告的各项损失为：住院伙食补助费2950元、营养费900元、误工费14170元、护理费8360.3元、残疾赔偿金188948元、被扶养人生活费75170元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，合计301498.3元。被告***支付的医疗费按上述责任承担比例由各方自行结算。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***损失120599.32元，扣除已经支付的1000元，尚应支付119599.32元。

二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***损失45224.75元。

三、被告桐庐鼎盛建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***损失30149.83元，扣除已经支付的2000元，尚应支付28149.83元。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费5972元，减半收取计2986元，由原告***负担906元，由被告***负担1280元，由被告***负担480元，由被告桐庐鼎盛建设有限公司负担320元。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告***、***、桐庐鼎盛建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　郑　琼

二〇一七年六月二十三日

书记员　金丽君

附法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条：侵害他人人身权益的，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害抚慰金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。