嘉兴市旭弘建筑工程有限公司与浙江申盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙05民终660号

上诉人（原审被告）：浙江申盛建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区瓜沥镇党山村新街路。

法定代表人：陈国江，执行董事兼总经理。

委托代理人：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嘉兴市旭弘建筑工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区殷秀路1090号98室。

法定代表人：徐正德，公司董事。

委托代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。

上诉人浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）因与被上诉人嘉兴市旭弘建筑工程有限公司（以下简称旭弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2015）浙长泗商民初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

申盛公司上诉请求：1.湖州金业建筑工程招标代理有限公司（以下简称金业公司）就工程作出的《湖金司2015-009》号司法鉴定报告及其补充说明鉴定依据不足，严重违反法定程序。根据金业公司造价工程师徐美凤出庭当庭陈述，鉴定报告所依据的是一份竣工图纸，而竣工图纸上的竣工章根本不是申盛公司的竣工章，各方签名也均存在形式上的真实性异议，对此，申盛公司也表示申请司法鉴定，在此种情况下，一审法院判决居然对竣工图纸的三性予以认定，违反证据规则。而且竣工图纸上并没有各个桩基的规则，只是有一个大致的区间，金业公司居然在没有准确数据的前提下做出鉴定报告，严重违反以事实为依据的鉴定原则。鉴定报告的补充说明则是在无委托、无授权的情况下，出具了一份超越鉴定范围的报告。本案中金业公司作为工程造价的鉴定机构其根本无权对“是否符合约定的工程质量、是否竣工验收”等事项作出鉴定意见，而且竣工验收手续系由建设单位、施工单位等五方共同进行，根本不属于可鉴定的事项。其次，一审判决认定案涉工程已通过竣工验收的事实错误。根据建设工程的操作流程，工程竣工验收需要建设单位、施工单位等五方共同进行，在五方均认为工程符合竣工验收标准的情况下，五方均在竣工验收报告上盖章，方能确认工程通过竣工验收。而一审院仅依据向质监站的电话询问、工程实体质量监督检查记录、质量行为监督记录和单位工程竣工验收记录来认定工程已经通过竣工验收、明显属于认定事实不清的情形。另外，一审法院调取的前述资料中均显示案涉工程存在质量瑕疵，在此情况下认定工程竣工验收合格有失公允。最后，一审判决以基础工程未通过验收、质量未验收合格，后续工程无法施工为由推定案涉工程已经竣工验收、且验收质量合格的事实严重错误。2.一审法院存在严重违反法定程序的情形。首先，一审法院要求金业公司出具鉴定报告补充说明的行为本身就是违反法定程序，其行为严重违反了公平原则。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十七条规定，人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。而一审法院调取的证据均只有一人进行，此举也违反法律规定。另外，一审法院将其与第三人的电话询问情况作出定案依据更于法无据。

旭弘公司辩称，1.司法鉴定是有充分的法律依据，应作为本案的定案依据。本案中实际是一个桩基工程，根据双方签订的合同，约定的单价，只要知道数量就能得出总的造价，本案中竣工验收图纸明确记载了桩的数量和长度，申盛公司一直否认这个竣工图纸，但是从一审以及到现在也没有向法庭提供相反的证据予以反驳，实际上所有的资料应该都是在申盛公司处，但是到现在为止也没有提出相反的证据，所以竣工图纸应当作出本案的定案依据；2.本案所涉工程早已通过竣工验收，业主单位早已在使用本案的所涉工程，现在没有到城建档案馆备案是因为申盛公司欠了混凝土公司的款项，混凝土公司没有向申盛公司提供相应的合格证、资料等，导致业主方到现在为止也不能将所涉工程的资料到城建档案馆备案。3.本案程序是合法的，一审法院为了查明本案事实，要求申盛公司提供证据资料以及其他的材料，但是申盛公司一味拖延本案的审理。综上，旭弘公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

旭弘公司向一审法院起诉称：1.判令申盛公司立即支付旭弘公司工程款人民币499777元；2.判令申盛公司立即支付旭弘公司逾期付款利息73758.06元（按银行同期贷款利率计算至实际付清日止，以上利息暂计至2015年6月30日，具体计算方法见附表）；3.本案诉讼费用由申盛公司承担。

一审法院认定事实：申盛公司、旭弘公司于2012年8月29日签订位于长兴县泗安镇的浙江春之丰家用纺织品有限公司3#厂房桩基工程承包协议，约定由旭弘公司负责该项目的桩位平面布置图内所有预应力离心混凝土空心方桩施工，并对合同价款进行了约定，合同总价暂定为847713元，工程量按实际施工计算，申盛公司应在旭弘公司桩基施工全部完成后支付总价的80%，余款在桩基检测合格后一周内付清。该工程2014年1月23日竣工验收合格，经结算，涉案工程总造价为849777元，2012年9月22日，2012年11月2日申盛公司向旭弘公司分别支付工程款50300元及300000元，后申盛公司未按约定向旭弘公司支付剩余工程款。截至目前，申盛公司尚欠旭弘公司工程款499777元，经旭弘公司催讨，申盛公司拒不支付款项，故纠纷成讼。

一审法院认为，申盛公司、旭弘公司之间签订的桩基工程承包协议系双方当事人的真实意思表示，双方需按约履行各自的合同义务。本案的争议焦点在于1.案涉工程是否确已通过竣工验收，付款条件是否成就。本案中，根据一审法院对长兴县建设局质监站质监员卢风云进行的电话询问，向长兴县建设局质监站调取的工程实体质量监督检查记录、责任主体及机构质量行为监督记录及调取的单位工程质量竣工验收记录，能够形成完整的证据链，证明案涉工程已通过竣工验收。庭审中，申盛公司对旭弘公司提交的桩基验收资料的真实性有异议，虽然旭弘公司未提供证据证明桩基施工记录的真实性，但桩基工程为整体工程的其中一个分项，桩基工程若为通过验收，后续工程将无法完成，故旭弘公司诉称案涉工程桩基工程质量验收合格的主张予以采纳。案涉桩基工程承包协议中约定的付款条件已经成就，故旭弘公司要求申盛公司支付工程款的主张，予以支持；2.申盛公司已向旭弘公司支付的工程款金额的确定。本案中，申盛公司主张其已向旭弘公司支付工程款600000元，旭弘公司仅认可其中申盛公司向案外人沈其生及沈董炳支付的350000元，故该部分款项应从工程总价款中扣除，对申盛公司支付给案外人万峰的250000元工程款不予认可，且申盛公司未提交证据证明该笔款项与本案有关联，对该笔付款不予采纳。因申盛公司在合同约定的付款条件成就后，未按时向旭弘公司履行付款义务，旭弘公司要求申盛公司按银行同期贷款利率承担逾期付款利息的主张，符合法律规定，予以支持。对于逾期付款利息起算时间的确定，因旭弘公司未向一审法院提交证据证明桩基工程通过验收的具体时间，酌定为自工程主体通过竣工验收的时间（即2014年1月23日）后的一周，即2014年1月30日起算。旭弘公司主张申盛公司公司承担本案鉴定费用10000元，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浙江申盛建筑工程有限公司立即支付嘉兴市旭弘建筑工程有限公司工程款499777元，限于判决生效之日起十日内付清；二、浙江申盛建筑工程有限公司向嘉兴市旭弘建筑工程有限公司支付逾期付款利息（以本金499777元按银行同期贷款利率从2014年1月30日计算至实际付清之日止），限于判决生效之日起十日内付清；三、本案鉴定费用10000元由浙江申盛建筑工程有限公司承担，限于判决生效之日起十日内径直给付嘉兴市旭弘建筑工程有限公司；如果浙江申盛建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，浙江申盛建筑工程有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9535元，减半收取4767.5元，由浙江申盛建筑工程有限公司承担，限于判决生效之日起十日内径直给付嘉兴市旭弘建筑工程有限公司。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，申盛公司向本院出具情况说明，承认建设单位即发包方已经对案涉工程占有使用。

本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉工程的付款条件是否成就；二、案涉工程的工程款数额。三、一审是否存在严重违反法定程序的情形。

关于争议焦点一，桩基工程为整体工程的其中一个分项，只有在桩基工程通过验收的情况下，后续工程才能完成，而本案在桩基工程完成后，申盛公司占用使用案涉工程并完成后续工程，且发包方也已经占用使用案涉工程，故可以推定申盛公司已对桩基工程工程质量合格予以认可，符合申盛公司、旭弘公司签订的《桩基工程承包协议》约定的付款条件，申盛公司以案涉工程存在质量问题主张拒付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，湖州金业建设工程招标代理有限公司根据浙江省长兴县人民法院的委托，对案涉工程桩基工程的工程价款进行司法鉴定，鉴定过程合法，一审法院根据鉴定结果确定工程款数额为849777元，并无不当。申盛公司对鉴定报告的鉴定依据中的竣工图纸的真实性提出异议，本院认为，申盛公司虽然在一审庭审中提出竣工图的签字不是项目监理和总监本人的签字，但在庭审后既未提交正式的书面鉴定申请书，也未提出相反的证据予以证明，故本院对其该节上诉主张，不予支持。

关于焦点三，一审为查明本案事实，要求鉴定机构出具鉴定报告补充说明及自行调查取证，并无不妥，且申盛公司上诉所称情形也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故本院对申盛公司该节上诉主张，于法无据，不予支持。

综上，申盛公司上诉请求，与事实和法律不符，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9535元，由浙江申盛建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈国祥

审　判　员　　潘嘉玲

代理审判员　　沈　杰

二〇一六年九月四日

书　记　员　　谢敏飞