***与杭州明仕居建设有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙杭民终字第1349号

上诉人（原审被告）杭州明仕居建设有限公司。

法定代表人马善良。

委托代理人**。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***。

被上诉人（原审被告）***。

上诉人杭州明仕居建设有限公司（以下简称明仕居公司）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审判决认定事实如下：2012年12月16日，***与明仕居公司签订《杭州甬余实业有限公司办公楼及车间工程模板分项木工经济劳务合同》一份，将位于杭州市余杭区崇贤街道沿山村的杭州甬余实业有限公司办公楼及车间工程模板分项木工交由***施工。其中，合同约定车间为地上二层，框架架构。***作为施工人员参与上述工程施工。上述工程完成后，明仕居公司直接让包括***在内的施工人员对车间的加层工程进行施工。明仕居公司通过银行转账分别于2013年5月4日、2013年7月20日、2013年10月31日支付***工资28000元、4000元、17500元。2013年9月28日，***在车间加层工程施工过程中，因加层部分的方木断裂，从高处坠落受伤。后***被送往医院并住院治疗至2013年10月11日，出院诊断为胸部闭合伤，右侧第9、10、11肋骨骨折。2014年1月20日，***自行委托杭州求正司法鉴定所对其伤残等级进行评定。2014年1月28日，该鉴定所出具鉴定意见书载明鉴定意见为：被鉴定人***2013年9月28日因外伤致右侧多发肋骨骨折的伤残等级评定为人体损伤十级伤残。明仕居公司于2014年7月4日申请对***的伤残等级进行鉴定，而***于2014年7月16日申请对其误工、护理及营养期限进行鉴定。原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2014年8月25日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***在2013年9月28日因故所致的右侧第9、10、11肋骨骨折的伤残等级评定为人体损伤10级伤残；其伤后误工休养期限在3个月左右较为合理，其伤后的专人护理期限及营养补充期限，均以其住院时间13天计算较为合理。***为上述鉴定合计支付鉴定费1900元。***的户籍所在地为四川省宣汉县凤林乡独山村3组，从2011年4月开始来本地务工，并自2012年9月起暂住杭州市余杭区红丰社区。另查明，***育有女儿**、儿子**，出生日期分别为2004年12月10日、2006年8月6日。2014年6月12日，***诉至原审法院，请求判令：1.***赔偿***各项损失合计130124元；2.明仕居公司对上述赔偿承担连带清偿责任。在审理过程中，***认为其直接受雇于明仕居公司，并在此期间按明仕居公司指示工作时受伤，故明确诉讼请求为：明仕居公司赔偿***医疗费387.10元（扣除已支付部分）、伤残赔偿金75702元（2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元／年×20年×10%）、伤残鉴定费1900元、护理费1585元（2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年×13天）、营养费650元（50元／天×13天）、住院伙食补助费650元（50元／天×13天）、误工费20700元（230元／天×90天）、交通费200元、被扶养人生活费10584元（根据2013年浙江省农村居民人均生活消费支出11760元／年的标准，女儿**计算为11760元／年×8年÷2×10%=4704元，儿子**计算为11760元／年×10年÷2×10%=5880元）、精神抚慰金5000元，以上合计117357.90元。

原审法院认为：本案***受伤时的施工过程中，由明仕居公司向***指定工作场所，提供主要施工设备，并给付劳动报酬。***向明仕居公司提供连续劳务。明仕居公司系接受劳务的一方，***系提供劳务的一方。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对***施工过程中因方木断裂而摔伤，明仕居公司应承担主要的赔偿责任；而***作为完全民事行为能力人，在进行作业时对自身安全没有尽到应有的谨慎注意义务，自身也存在一定过错，也应承担相应的责任。综合考虑各方当事人的过错程度，并结合本案实际情况，原审法院酌情认定***因伤造成的合理损失由明仕居公司承担70%的责任，其余损失由***自行承担。***近几年来一直脱离自己户籍所在地生活，暂住在浙江省杭州市余杭区，并以在城镇打工作为其收入的主要来源，故***有权要求按照2013年浙江省城镇居民标准计算其残疾赔偿金。本案中，***因受伤造成的合理损失，原审法院酌定如下：医疗费根据***提供的相关票据核算为9138.98元；残疾赔偿金75702元（根据2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元／年，结合***的伤残等级计算）；鉴定费1900元；误工费11128.25元（按2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元，计算3个月）；***自愿主张护理费1585元、营养费650元、住院伙食补助费650元及交通费200元，数额在合理范围内，原审法院予以确认；被扶养人生活费10584元（根据2013年浙江省农村居民人均生活消费支出11760元／年的标准，结合***子女情况及其在本案中的主张），以上共计为111538.23元，由明仕居公司负担其中的70%即为78076.76元，扣除***自认明仕居公司已支付的8751.94元，尚余69324.82元。***以受伤给自己造成精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，原审法院综合考虑侵权人过错的程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等具体因素，酌情予以支持3500元。对***的其他不合理的诉讼请求，原审法院不予支持。明仕居公司的相关答辩意见，合理部分，原审法院予以采信；其余部分，依据不足，原审法院不予以采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、明仕居公司赔偿***因受伤造成的损失69324.82元，于判决生效后十五日内付清；二、明仕居公司赔偿***精神损害抚慰金3500元，于判决生效后十五日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2647元，减半收取1323.50元，由***负担502.50元，由明仕居公司负担821元。

宣判后，明仕居公司不服，向本院提起上诉称：本案的事实应当如下：上诉人将位于杭州市余杭区崇贤街道沿山村的杭州甬余实业有限公司办公楼及厂房工程的木工，包括增加工程都交由***承包施工，***雇佣了包括***在内的工人施工，***在施工过程中摔伤，***依法应承担责任。本案一审时，***为了证明***摔伤所对应的增加工程非其经手，叫了几个证人涉嫌作假证，导致一审错判，应追究***的责任。对上述事实，上诉人二审将提交新证据予以证明。此外，杭州师范大学医学院附属余杭医院的病历也能证明***为雇主的事实。基于目前包工头私拿民工工资的情形，发包方都要求包工头给民工工资造册，直接发放到农民工，故一审法院根据上诉人向农民工打款而简单推定发包方是雇主与常理不符。综上，上诉人明仕居公司请求二审法院依法改判***与上诉人承担按份责任，具体的责任比例由法院确定，本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***辩称：上诉人上诉的事实与理由均不成立，一审法院认定事实清楚、判决正当。一审法院根据上诉人提供的上诉人与***签订的《杭州甬余实业有限公司办公楼及车间工程模板分项木工经济劳务合同》，以及***提供的证人证言，认定上诉人与与***之间约定车间为地上二层，框架架构。上述工程完成后，上诉人直接让包括***在内的施工人员对车间的加层工程进行施工。***一审中提供的证人证言均证实***是受雇于上诉人在加层部分施工时受伤，该部分劳务报酬由上诉人支付。一审庭审中上诉人对证人证言的真实性、合法性、关联性均没有提出异议，足以客观证实加层部分系上诉人直接雇佣***及证人进行施工。对于上诉人在二审中提交的证据是上诉人事先就掌握的，并不属于”新的证据”，且该证据亦不能证明其待证事实。关于上诉人所提供《杭州甬余实业有限公司木工增加清单》，系上诉人与***之间的结算，与*****部分受雇于上诉人无关，且2013年12月13日出具的这份结算清单内容并不包括加层的钢屋架构部分。《杭州甬余实业有限公司工地增加清单》，系上诉人与***之间的结算，与*****部分受雇于上诉人无关，且这是整个工地的增加清单，并不是木工的增加清单。关键是上面记载的工时是8月3日至9月5日，应该是***承包部分的施工工时，也恰恰证明了***承包的地上二层完工后，9月中下旬上诉人直接雇佣***等人对加层部分施工的事实，***是在2013年9月28日加层施工时受伤。工资结算单，系***与上诉人之间的相关约定，不对***发生效力，上面***的签名根本不是***本人所签，***从来没见过这张纸。银行打付款凭证，部分是受雇于***时上诉人代为支付的，部分是***受雇于上诉人时，上诉人支付的。一审中已经查明上诉人为***支付了医疗费8751.94元，对其向受伤的***支付医疗费的定性在二审中上诉人没有提出异议，也足以认定***受伤时是受雇于上诉人的。综上所述，被上诉人***请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人***辩称：上诉人的主张与事实不符。***承包的是杭州甬余实业有限公司的一期办公楼及二层厂房，有施工图纸和承包合同为证，面积为5607平方米，承包价为63.5元／平方米，性质为包清工，总价为356044.5元。如按上诉人所说的二期增加一层厂房面积727平方米给***承包，合同总价就应为402109元，故上诉人的该主张与合同价款不符。***并非在***承包的工程中受伤，上诉人在年终结算时也未扣除***应承担的***的治疗费用等，上诉人当时对***的工伤责任也无异议，并按照合同足额支付了承包款和工人工资。因此，***在二期工程施工中受伤与***无关。医院的病历记载，是在***送医过程中，为了方便联系由送医人员随意填写的，医院对雇佣情况并不清楚。***受伤的直接原因是在二期施工中，用作安全保护作用的方木断裂致***坠落。而***、***等工人在一期办公楼和二层厂房等一期工程验收合格顺利完工后，已离开工地，上诉人因价格原因在二期工程中直接联系了***等六人，做零时点工或零散包工，而***已至德清工作，未参与二期工程的承包和安排施工工作，***受伤也是上诉人的施工员送到医院的。一审的证人也都是和***一起在二期工程中工作的，是见证人。上诉人二审提交的证据不能证明其所欲证明的内容。***在领工资时，上诉人要求***顺便把***和其他工人的工资带去，***称需要得到***等的同意，工资发放清单上，***、***等都是上诉人的员工，上诉人还为***办理了工伤保险。年终结算时，***、***等一起与上诉人的施工员核对工资后，由施工员出具清单，因有部分工资是***的，有部分工资是***等人的，所以上诉人为结算方便，并经***、***等同意，由***代为领取并签字，该结算单只能证明***与上诉人存在点工关系，没有承包关系。增加的工程款114272元是***、***等工人做点工的工资，非***的承包款。上诉人以保护农民工利益为由主张将款项直接打给农民工并不表明其与农民工存在雇佣关系，但这是个别做法，上诉人将大额款项打给***，难道就不怕***卷款而逃，故上诉人的说法前后矛盾。因此，上诉人二审提交的证据所显示的增加工程，只能证明***、***等在施工中或在后期的二期工程施工中，应上诉人请求由上诉人的施工员安排指挥，为上诉人提供点工的工资总和，与承包无关，上诉人应对***的受伤承担赔偿责任。综上，被上诉人***请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人明仕居公司在二审举证期限内向本院提交以下证据材料：第一组证据：杭州甬余实业有限公司木工增加清单和工地增加清单复印件各一份，欲证明***摔伤所对应的增加工程都是***承包的，***对承包施工内容及承包款进行了签字确认，增加工程总额为114272元；第二组证据：杭州甬余实业有限公司厂房及办公楼工程木工工资结算单原件一份、增加清单复印件一份，欲证明***2013年12月28日签字认可包含第一组证据中的所有增加工程及点工在内的款项114272元，即***摔伤所对应的增加工程系***承包；第三组证据：领款凭证原件一份、工资表和打款凭证复印件一组共计40页（其中落款时间为2013年8月20日的工资表为原件），欲证明***作为承包人签字领取后发放了包括***摔伤所对应的增加工程114272元在内的总工程款470000余元，***领取的款项都是经***签字确认的。以上三组证据原件大部分在***处，上诉人在一审后才查询取得。

被上诉人***、***在二审举证期限内均未向本院提交新证据。

对上诉人明仕居公司二审提交的证据材料，被上诉人***认为，质证意见以答辩意见为准，并补充如下：对第一、二组证据，***不知情，***未在工资结算单上签字，且上诉人一审时反复强调不认识***，不清楚***的身份，但其二审又提交了给***打款的凭证，相互矛盾；第二组证据中增加清单所涉及的工地增加工程是发生在事故发生之前的，相应的结算单均系在2013年12月之后出现的；对第三组证据中的领付款凭证和工资单均无异议。被上诉人***认为，对三组证据的三性均无异议，但上诉人提交的证据原件均不在***处；对上诉人提交的第一组证据中的杭州甬余实业有限公司木工增加清单，该清单是年终与上诉人结算点工工资的凭证，证明***应上诉人请求帮忙为其做承包工作以外的点工，该部分工作系由上诉人的施工员安排和提供技术指导，在过年前，为结算、支付方便，经其他工人同意委托****工人结算签字和领取工资，故该证据不能证明***承包了增加工程；对上诉人提交的第一组证据中的杭州甬余实业有限公司工地增加清单，系职工年终领取工资的凭证，且为后来的施工员所出具，该证据系***应上诉人请求帮助其做承包范围之外的工作的实时记录，而承包范围内的部分无需施工员出具证明，该清单上的部分后期分项内容，因***已退场，故并不知情，厂房底层搭拆架子、二期原二层屋面增加一层、厂房屋架过梁、办公室屋顶增加柱子压顶、办公楼5层增加栏板、办公楼屋顶增加葡萄架，均系上诉人与***等六位工人直接谈好后做的，非***承包范畴；对第二组证据，只能证明***、***等工人应上诉人要求为其做点工和散包工所产生的工人工资数量清单，不能证明增加工程系***承包；对第三组证据，同上述证据一样，仅能证明增加的114272元工程是***、***等为上诉人所做的点工工资的总额，且***、***对增加工资承担代为发放的义务，不能证明***应对***受伤承担赔偿责任。本院认为，该三组证据大部分无原件核对，且涉及案外人，真实性无法确认，关联性将在下文一并阐述。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另根据明仕居公司和***在二审中的一致确认，除一审认定的明仕居公司通过银行转账分别支付给***的三笔款项外，明仕居公司还分别支付给***28000元、16000元。

本院认为，本案争议的焦点为案涉车间加层工程是否系***承包施工以及***的损失应由谁承担责任。根据***与明仕居公司签订的《杭州甬余实业有限公司办公楼及车间工程模板分项木工经济劳务合同》，案涉车间加层工程并未包含其中，双方也未就车间加层工程签订承包合同，并结合一审***提交的证人证言以及银行转账记录、各方当事人的陈述，一审法院认定案涉车间的加层工程系明仕居公司直接让包括***在内的施工人员进行施工并无不当。二审中，明仕居公司为证明其将案涉车间加层工程承包给***施工所提交的证据材料，因大部分缺乏原件核对，且明仕居公司在一审中对***提交的证人证言的真实性未提出质疑，而根据证人证言，案涉车间加层工程是承建公司让***等人去施工的，并非由***承包，与明仕居公司现在的主张不一致，明仕居公司也不能做合理解释，加之明仕居公司在主张与***车间加层工程的承包关系时又自认在与***结算工程款时，未将***向其领取的***医疗费一并结算，明显不合情理，而***则对该三组证据中的签字做了相应解释，与一审证人证言及***的说法相对应，故该三组证据均不足以证明明仕居公司所欲证明的内容。此外，杭州师范大学医学院附属余杭医院入院记录上所记载的雇主情况非系***陈述也未经***确认，不能单独作为证明***在案涉车间加层工程中作为***雇主的依据。因此，明仕居公司的上诉主张不能成立，明仕居公司作为指定***对车间加层工程施工的主体，应对***在施工中所受损伤承担相应责任。另，因明仕居公司二审中明确表示对一审认定的***因案涉事故产生的损失项目和数额以及***自负的责任比例无异议，故本院予以确认。综上，上诉人明仕居公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1622元，由杭州明仕居建设有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

代理审判员**

二〇一五年六月八日

书记员**