云南昌盛建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云05民终366号

上诉人（原审被告）：云南昌盛建筑工程有限公司。

住所地：昆明市五华区麻园9号云南艺术学院附中内。

统一社会信用代码：91530100731217262R。

法定代表人：陈俊羽，系公司总经理。

委托诉讼代理人：李宇涛，云南天途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：朵泳吉，男，1974年3月11日生，汉族，云南省大理州永平县人，住大理州永平县。

被上诉人（原审被告）：保山卓然天成商务管理有限公司。

住所地：保山市昌宁县田园镇达丙社区形象佳阳小区1楼18号。

统一社会信用代码：91530500091331023M。

法定代表人：杨文成，系该公司董事长。

被上诉人（原审第三人）：敖来福，男，1992年6月25日生，汉族，贵州省盘县人，住贵州省盘县。

委托诉讼代理人：贺丽，云南丰伟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南昌盛建筑工程有限公司（以下简称昌盛公司）因与被上诉人朵泳吉、保山卓然天成商务管理有限公司（以下简称卓然天成）、敖来福建设工程施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院(2019)云0502民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昌盛公司上诉请求：请求撤销保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初3601号民事判决，改判驳回起诉或驳回对上诉人的诉讼请求，上诉人不承担付款责任，由被上诉人朵泳吉承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人朵泳吉并非本案适格原告。一审庭审后上诉人发现了新证据，永平泳吉劳务有限公司（以下简称劳务公司）曾就本案案涉工程向上诉人发出工程承包要约，而上诉人未同意签约，当时并将劳务公司单方签章合同发回给敖来福。而敖来福在一审庭审结束后才将上诉人多次要求交回的工程施工资料交还给上诉人，上诉人在其中发现了一份原劳务公司提交过的单方签章合同。经上诉人核对，此合同与被上诉人朵泳吉与敖来福于2018年5月20日签订的《场内道路土方分包施工合同》（以下简称案涉合同）内容完全一致，而朵泳吉正是劳务公司的法定代表人，其本人亦在该合同上签字，而案涉工程施工也属于劳务公司的经营范围。现有证据不足以证明案涉工程是由朵泳吉施工，且朵泳吉个人并不具备相应的施工资质，因此被上诉人朵泳吉与敖来福的签约行为应属于代表劳务公司的职务行为，所产生的权利及义务应由劳务公司享有和承担。因此朵泳吉并不享有对案涉工程款项的请求权，其与本案所争议的工程款项并无利害关系，依据《民事诉讼法》第一百一十九条，朵泳吉并不符合提起本案诉讼的条件，应驳回其起诉。二、在朵泳吉能够证明案涉工程系由其个人施工的情况下，上诉人也非本案适格的被告。首先，劳务公司就案涉工程向上诉人发出了承包要约，而上诉人并未承诺，上诉人不可能就相同的合同内容与无资质的个人签约，亦不可能授权任何人签署此内容的合同，因此无论是劳务公司单方签章合同、还是案涉合同，均未与上诉人之间成立，该合同对上诉人无约束力。其次，案涉合同的首部及尾部签约的主体均为朵泳吉与敖来福，案涉合同系敖来福个人与相对方签署。第三，朵泳吉并未提交其有理由相信敖来福有代理权的任何证据，案涉合同系敖来福于上诉人对其授权生效前的5月20日签署，而5月28日的《授权委托书》上已明确记载敖来福无签约结算权，且朵泳吉在以劳务公司向上诉人发出要约的行为中应当知道敖来福无权代表上诉人签署合同，因此现有证据不能证明朵泳吉有理由相信敖来福有代理权，敖来福的代理行为无效。第四，在朵泳吉与敖来福个人签署案涉合同后，如朵泳吉认为其系与上诉人签订合同，其应依法向上诉人催告追认，朵泳吉未提交其已依法向上诉人催告的证据，也无证据证明上诉人对敖来福的行为予以追认，敖来福的行为对上诉人不发生效力，合同责任由行为人敖来福承担。第五、上诉人在2018年5月28日之前的代理人系王进、并非敖来福，朵泳吉在5月20日之前通过任何渠道了解知晓的代理人只应当是王进，因此至少在签署案涉合同之时，朵泳吉是不可能知晓敖来福有代理权的，而之后如其知晓敖来福取得授权的，其如作为善意相对人应当履行审慎的注意义务，要求查看委托书并向上诉人核实，并从中可以知晓敖来福并无全签署合同及工程结算，如果其知晓敖来福无代理权、或不确定但未履行审慎的注意义务，而径自与敖来福个人签约并结算，之后直接起诉上诉人，上诉人当然有理由认为其存在恶意。第六，上述同理对2018年6月11日敖来福个人与朵泳吉签署《现场土方量台班签认单》的行为亦对上诉人不发生效力。因此，一审判决认定案涉合同及《台班签认单》系由敖来福代表上诉人签署显然错误，案涉合同对上诉人不发生效力，朵泳吉如认为案涉工程是由其个人施工，应依据合同相对性原则向敖来福主张合同权利，上诉人并非本案适格的被告。三、一审判决在认定案涉合同效力以及确定各方责任时显然违反法律规定，应属适用法律错误。第一、如朵泳吉认为案涉工程是由其个人施工的情况下，案涉合同系无资质的个人承包建设工程，案涉合同无效，朵泳吉应属实际施工人。第二、敖来福未经上诉人同意，私自将案涉工程违法发包给朵泳吉，本案中应以违法分包人认定敖来福的法律责任。第三、合同无效时，可以向违法分包人敖来福抚按合同约定主张工程价款，也可以要求发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任，但前提是朵泳吉应提交证据证明工程已竣工并验收合格。第四、案涉合同对上诉人不发生效力，所以在案涉工程范围内，上诉人实际已退出了建设工程施工合同关系中，因而在本案中应不承担任何责任。因此，案涉合同无效，一审判决在确定案件各方当事人责任时明显违反法律规定，依据《民事诉讼法解释》第三百九十条第二项的规定，应属适用法律错误。四、多永吉主张的工程款项缺乏依据。施工进度及工程质量的确认、工程验收、双方的结算不符合合同约定，且违背常理，依据相关法律规定及合同约定，朵泳吉仅以《现场土方量台班签认单》主张案涉工程款明显缺乏依据。五、结合现有证据及一审诉讼，上诉人有理由认为朵泳吉与敖来福存在恶意串通、损害第三人合法权益的情形。首先，在上诉人多次告知下，敖来福应当知道其无权代表上诉人签署合同及工程结算，且亦知晓上诉人就案涉合同的内容拒绝签约；朵泳吉在签署劳务公司提交的合同中应当知晓合同签署权仍由上诉人享有；其双方私自分包案涉工程且私自结算，并在本案一审诉讼中共同隐瞒上诉人拒绝签约的事实，其行为应属恶意。其次，敖来福作为建设工程的管理人员，朵泳吉系专业劳务分包公司的法定代表人，其双方应当知晓以个人承包建设工程施工建设工程施工合同将导致合同无效，其双方签约的目的及行为存在恶意。第三，敖来福在上诉人对其授权代理期间，无视国家相关法律规定，随意安排施工，不执行建筑施工规范，已导致工程被发包方停工处理，给上诉人造成了严重的经济损失，而朵泳吉系专业劳务分包公司的法定代表人，其对案涉工程施工部分例如隐蔽工程验收的法律规定及合同约定应当明确知晓并严格执行，但其在明知施工行为违反法律规定及合同约定的情况下，仍私自与敖来福结算，并据此向上诉人及发包方提起诉讼，其双方的行为表现已属于恶意串通、损害第三人的合法权益。综上，被上诉人朵泳吉并非本案适格的原告，如其能够提交证据证明其系个人施工的情况下，上诉人也非本案适格的被告，被上诉人朵泳吉对上诉人提出的诉请严重缺乏事实和法律依据，一审判决存在事实认定错误及适用法律适用错误的问题，由此作出了错误的裁判，请二审法院予以纠正，并依法撤销一审判决，改判驳回起诉或驳回对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

朵泳吉辩称，我对一审判决认定事实没有意见，我认为本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是正确的，敖来福是昌盛公司全权委托的驻场代表，我是个人与昌盛公司代表敖来福签订的合同，他们公司内部管理的事情与我无关，昌盛公司应该给付我人工工资，请求维持原判。

卓然天成辩称，敖来福就是代表昌盛公司的，我们公司与朵泳吉之间没有合同关系，应该由昌盛公司先支付给朵泳吉工程款。2018年4月份开始，敖来福就全面负责昌盛公司在整个工地的工程，我们的合同都是与敖来福签订的，昌盛公司与王进的委托书我们没有见到过，只有敖来福的委托书，敖来福一直都是工程的负责人。我们公司对一审判决认定事实没有意见，请求维持原判。

敖来福辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，昌盛公司的上诉请求没有任何证据支持，授权委托书已经表明昌盛公司将案涉工程授权敖来福处理，敖来福在案涉工程中是昌盛公司的代理人，负责的就是案涉工地的全部工作，敖来福的行为应当是公司行为、职务行为，在本案中不应承担任何责任，请求驳回昌盛公司的上诉请求、维持原判。

朵泳吉向一审法院的起诉请求：1、判令被告云南昌盛建筑工程有限公司立即支付给原告朵泳吉施工费267270元，并支付自2018年6月11日起至2019年6月10日止12个月的资金占用费13096.23元及自2019年6月11日起至上述施工费全部付清之日止的资金占用利息（利率按人民银行同期贷款基准利率4.9%计算）；2、依法判令被告保山卓然天成商务管理有限公司及第三人敖来福对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：被告保山卓然天成商务管理有限公司开发建设的“昌宁县高原特色农业产品加工项目”位于保山市隆阳区乡长岭岗的保山市昌宁园中园内，由被告云南昌盛建筑工程有限公司承建。2018年5月20日,被告云南昌盛建筑工程有限公司将该工程中的场内地块道路和土方工程施工分包给原告实际施工，并授权给第三人敖来福作为代理人与原告签订了《昌宁县高原特色农业产品加工项目场内道路土方分包施工合同》，合同约定：工程量地块道路总量约1900平方，土方总量约40万立方。承包方式：包工包料（不含混凝土主材）。合同价款：包干价：土方每立方11.5元、道路9米宽每公里206万元、道路6米宽每公里130万元（道路不含混凝土主材）。工程计量：甲乙双方现场实测实量计算，作为付款依据。合同签订后，原告进行了施工，并于2018年6月11日施工完毕，当日原告与被告云南昌盛建筑工程有限公司的代理人敖来福对原告实际施工的周围道路基础土方换填工程量进行测算，并签署了《现场土方量台班签认单》，该单载明：“道路开挖填土方量7780立方，机械台班：卡特336台班223小时、压路机26吨10个工作日，双桥车1台2个工作日，其中土方7780＊11.5＝89470元、卡特336机每小时600元，计价133800元，压路机40000元，双桥车4000元，合计267270元”，后被告云南昌盛建筑工程有限公司对原告完成的周围道路基础土方换填工程实际接受使用，并在原告完成的基础上填铺了约2米厚的砂石料。因被告云南昌盛建筑工程有限公司一直未支付上述施工费，经原告多次催要，被告拒不给付，为维护原告自身合法权益，故起诉，提出上述诉讼请求。

一审法院认为，合同应当履行。原告与被告云南昌盛建筑工程有限公司签订了《昌宁县高原特色农业产品加工项目场内道路土方分包施工合同》，原告已按合同履行完施工，合同双方对原告的施工量进行了测算确认，被告云南昌盛建筑工程有限公司应当支付施工费，故对原告要求被告云南昌盛建筑工程有限公司的诉讼请求，一审法院予以支持；被告保山卓然天成商务管理有限公司作为发包方未向被告云南昌盛建筑工程有限公司支付工程款，被告有向原告支付施工费的法律义务而不是连带清偿责任。对于二被告的不承担支付施工费的答辩意见，一审法院不予采纳；敖来福作为被告云南昌盛建筑工程有限公司的委托代理人，其行为产生的法律后果由委托人承担，故对第三人敖来福的述称意见，一审法院予以采纳。至于原告主张利息，原告无证据证实，一审法院不予支持，故对原告诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、由被告云南昌盛建筑工程有限公司、保山卓然天成商务管理有限公司共同支付给原告朵泳吉施工费人民币267270元，于判决生效后10日内一次性付清；二、驳回原告朵泳吉的其他诉讼请求。案件受理费5506元，减半征收2753元，由被告云南昌盛建筑工程有限公司负担。

二审期间，上诉人昌盛公司向本院提交了朵泳吉作为永平泳吉劳务有限公司法定代表人单方签署的《场内道路土方分包施工合同》、永平泳吉劳务有限公司《企业信用信息公示报告》、昌盛公司对王进的《委托书》、对敖来福的《授权委托书》、《项目资料专用章移交记录表》、《告知书》、施工方案报批表、开工报告、施工进场通知书、结束处理协议书、结算总价（草拟）等证据，用来证明永平泳吉劳务有限公司曾以公司名义向昌盛公司发出要约承诺，在昌盛公司没有同意的情况下，朵泳吉才以个人名义与敖来福私自签订施工合同，昌盛公司没有授权敖来福对外签订施工合同、结算，敖来福不按建设工程施工规范要求，被发包方于2018年7月7日通知退场停工。被上诉人朵泳吉、卓然天成、敖来福对前述证据的证明目的均不予认可。本院认为，前述证据与本案虽有关联性，但仍不足以证明敖来福的行为超越职权、系个人行为、与昌盛公司无关。被上诉人卓然天成向本院提交了昌宁县人民政府于2019年6月19日作出的《昌宁县高原特色农产品加工项目投资协议和补充协议解除通知书》、保山工贸园区昌宁园中园建设工作领导小组于2020年4月15日作出的《会议纪要》，证明现在项目已由园区接收，由第三方清算，清算清楚后给付工程款，上诉人昌盛公司、被上诉人朵泳吉、敖来福对前述证据均没有发表质证意见，本院认为本案解决的是被上诉人朵泳吉的场内道路土方施工费用问题，而不是解决上诉人云南昌盛建筑工程有限公司与被上诉人保山卓然天成商务管理有限公司之间的建设工程施工合同承包纠纷，因此，前述证据与本案无直接关联，本院对前述证据在本案中不作为定案依据予以采信。

二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人敖来福将项目场内道路土方分包给被上诉人朵泳吉的行为是否属公司行为？

关于该争议焦点，一审法院认定原告朵泳吉与被告云南昌盛建筑工程有限公司签订了《昌宁县高原特色农业产品加工项目场内道路土方分包施工合同》，原告朵泳吉已按合同履行完施工，合同双方对原告的施工量进行了测算确认，被告云南昌盛建筑工程有限公司应当支付施工费，本院认为该认定和处理意见正确，上诉人云南昌盛建筑工程有限公司承认委托本案第三人敖来福对现场进行管理，但声称并未授权给敖来福对外进行工程量和工程价款的结算，此说法不能抗辩、否认被上诉人朵泳吉根据与敖来福签订过的施工合同进行了施工，并进行过结算，且被上诉人保山卓然天成商务管理有限公司对工程量和工程价款已予以认可，并已对该工程接收使用，被上诉人朵泳吉无法甄别上诉人云南昌盛建筑工程有限公司对敖来福在该项目工程中的授权范围和代理权限，从上诉人云南昌盛建筑工程有限公司二审中提交的敖来福代表该公司与被上诉人保山卓然天成商务管理有限公司，于2018年8月2日签订的《关于昌宁县高原特色农产品加工项目前期基础工程结束处理协议书》更可以看出，被上诉人敖来福在该项目现场有比本案中的涉案工程结算的更大代理权限。

综上所述，被上诉人敖来福的项目场内道路土方分包行为属于公司行为，上诉人云南昌盛建筑工程有限公司与被上诉人保山卓然天成商务管理有限公司，同样具有支付该施工费的义务。云南昌盛建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5506元，由上诉人云南昌盛建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　段明树

审判员　　黄映瑾

审判员　　杨　梅

二〇二〇年五月十三日

书记员　　王继仁