山东东岳建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3674号

上诉人（原审被告）：山东东岳建筑工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区大汶口镇。

法定代表人：马广巨，任总经理。

委托诉讼代理人：马兆帅，该单位行政经理。

委托诉讼代理人：陈帅，山东同怀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月7日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：周爱省，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。

原审被告：泰安中富兴泰置业有限公司，住所地山东省泰安市泰山青春创业开发区。

法定代表人：马利芳，任董事长。

上诉人山东东岳建筑工程有限公司（以下简称东岳公司）因与被上诉人***及原审被告泰安中富兴泰置业有限公司（以下简称中富兴泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东岳公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人从未收取被上诉人50万元保证金，一审法院认定事实错误。上诉人未收取被上诉人50万元保证金，对此上诉人在本案多次庭审时多次向法院进行说明，并且上诉人一直提醒法院，既然收据上注明的收款方式为转账，希望被上诉人明确说明将该款项转给谁了，是通过谁的账户进行的转账？既然是转账的话，转账记录为什么不提供？对于以上问题，上诉人陈述为“分两笔由邓元刚两个账户转入东岳公司账户，一笔45万元转账后回执小票交给东岳公司；一笔5万元转账后小票未交给东岳公司”。一审法院在庭审时要求被上诉人提交转账记录，被上诉人没有向法院提交任何转账记录，一审法院也没有依职权调取相关转账记录。被上诉人向一审法院提交的50万元保证金收据上加盖的财务专用章并非上诉人加盖，并且该财务专用章并不是上诉人处的财务专用章，庭审时上诉人对该财务专用章的真实性提出过异议，一审法院没有对该印章真实性进行审查。一审法院仅依据被上诉人的陈述，断然认定上诉人收取了被上诉人50万元保证金，明显属于认定事实错误。二、上诉人没有成立泰西项目部，李怀章也不是上诉人处的工作人员，上诉人从未以泰西项目部的名义与被上诉人签订建设工程施工合同。一审法院仅凭泰西项目部和被上诉人签订的建设工程施工承包协议与上诉人和被上诉人签订的建设工程施工承包协议内容基本一致，认定上诉人存在泰西项目部，从而认定上诉人收取了42000元文明配套费，违背了证据认定的“高度盖然性”规则，认定的事实显然与客观事实不符。退一步讲，假使认定上诉人收取了文明配套费，根据建设工程领域施工习惯，可以收取文明配套费用于施工项目的正常进行，这一现象也是建设工程领域普遍存在的。法无禁止即可为，既然没有任何法律规定不能收取文明配套费，上诉人就可以收取文明配套费。一审法院仅以收取文明配套费没有法律和合同依据，就要求上诉人退还文明配套费，显然违背法律的基本原则。

***辩称，一审法院判决返还50万元保证金及42000元的文明配套费正确，虽然被上诉人对第三项判决有异议，但是因患膀胱癌晚期，治疗花费了大量的费用，本案上诉期间家庭已经负债巨大无力支付上诉费，故没有提起上诉，望二审法院公正处理。

中富兴泰公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.原告对涉案工程享有优先受偿权，山东东岳建筑工程有限公司支付原告欠付工程款500万元（具体数额以审计为准）及工程款利息；2.山东东岳建筑工程有限公司返还原告保证金50万元、文明施工配套费42000元，以及相应的利息；3.泰安中富兴泰置业有限公司在欠付山东东岳建筑工程有限公司工程款的范围内承担还款责任；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年4月18日被告东岳公司与被告中富兴泰公司签订《建设工程施工合同》，约定东岳公司承建中富兴泰公司的中富宏泰泰山国际物流产业园项目，工程内容为Ｂ1-Ｂ14工程施工图纸范围内除发包方指定专业分包外的全部工作内容。2012年6月9日，山东东岳建筑工程有限公司泰西项目部（以下简称：东岳公司泰西项目部）作为发包方（甲方），与作为承包方的***（乙方）签订《建设工程施工承包协议》，约定，工程名称为泰山国际采购中心3栋Ｂ区8、9、10号楼。工程地点泰安市泰山青春创业开发区，承包范围本工程为包工包料，除甲方甩项外（门窗、消防）施工图纸所明确的图纸内容。施工工期，本工程工期180天，二层局部三层，自2012年6月15日开工到2012年11月竣工，实际开工日期为以开工报告为准，若开工日期推迟，则竣工日期相应顺延。工程质量，本工程为合格工程。合同总价款，工程造价约计人民币1400万元整（由900万元更改而来），以决算为准。工程款的支付，本工程无工程预付款，按照形象进度进行付款，付款方式，第一次付款为主体工程验收合格后，甲方支付给乙方按完成工程量的70%（以两栋为基点）。第二次工程付款，整体工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，整体工程结算审计定案完成无双方争议情况下付至定案值的95%，剩余工程款5%待质保期满后一年内付清。乙方责任：1、严格按照设计要求、图纸施工、技术规范、操作规程、持证上岗、安全文明施工，科学合理编制施工组织设计并报甲方审核，经批准后方可进行施工，乙方在施工过程中，必须遵守国家的法律法规和建设部颁发的施工安全条例所有规定，如违反规定出现一切伤亡事故由乙方自己承担全部责任；2、为全体从业人员办理工伤保险、意外伤害保险，并足额支付保险金；3、组织工程所需全部临时设施、机械设备、机具等并自行支付费用；4、乙方必须服从发包方、监理公司的管理，不得有损于公司形象的行为发生；5、足额支付现场管理人员及员工的工资，维护他们的合法权益，避免纠纷的发生，如出现纠纷必须及时合理妥善处理，甲方不承担任何责任，给甲方造成的损失，由乙方承担；6、乙方在施工期间，必须专人整理资料，保证资料健全及时上交；7、乙方因工程款不到位、停工所造成的一切损失，有权和甲方共同与发包方索赔，索赔的损失，归乙方所有。管理费、税金的收取，甲方收取工程中标价的5%管理费（不含税金），税金按当地税务收取为准，甲方代扣代缴。其他：1、工程保证金及履约保证金的交付：乙方支付履约保证金人民币以收据为准；履约保证金的退还，整体工程验收合格后全部退还。合同还对其他事项进行了约定。东岳公司泰西项目部在合同尾部发包人处盖章，委托代表人李怀章签字，***在承包人法定代表人处签字捺印。2012年6月13日，东岳公司作为发包方（甲方），与作为承包方的***（乙方）再次签订《建设工程施工承包协议》，合同约定内容与上述承包协议基本一致，变更部分为：工程名称为泰安国际采购中心Ｂ8、Ｂ9、Ｂ10栋另＋沿街16层等，建筑面积约14130，合同总价款工程造价约计人民币玖佰万元，以决算为准。东岳公司在合同尾部发包人处盖章，***在合同尾部承包人法定代表人处签字捺印。两份建设工程施工承包协议落款时间均系由2012年5月3日更改而来。2012年6月15日，***作为甲方与乙方杨绍军签订《建设工程劳务施工协议》，约定***将总包的泰山国际物流产业园部分工程的劳务工程分包给乙方施工。承包方式为劳务清包（包括部分周转材料），乙方承包方范围及内容：从基础垫层起至主体结构封顶，包括浇捣混凝土，钢筋的制作安装，模板支拆，砌砖，二次结构，外脚手架搭拆，焊止水钢板，辅材。甲方承担范围及内容：水，电，暖，消防，室内外回填土，防水，内外装饰等乙方前述范围外的均属甲方承担范围。材料设备供应：甲方供应钢材，商品混凝土，止水钢板，防水螺杆，砖白灰，水泥，沙，石子，外加剂等（除乙方负责周转材料，辅材以外的）一切所需要的建筑材料，甲方提供机械设备：塔机，输送泵，人货电梯，搅拌机等。***作为甲方与乙方宁尚峰签订《施工合同》，约定将***承接的泰山国际物流产业园Ｂ8、Ｂ9号楼的内墙抹灰、卫生间贴砖、楼梯抹灰、做地面包括喷浆、挂网以清工方式承包给乙方。2013年3月份，原告现场管理人员廖颜国与李富强、施兴勇签订水电协议书，约定施工过程中水由李富强施工，电由施兴勇施工。其余辅助工程***分别承包给相关人等施工。杨绍军从***处承接工程后，作为甲方与乙方李庆强、周华签订《建设施工劳务合同》将承接的泰山国际物流产业园Ｂ8、Ｂ9号楼分项工程分包给乙方，承包内容为Ｂ8、Ｂ9的主体结构钢筋工自基础至二次结构完成全部内容。Ｂ9号楼主体结构木工自基础至女儿墙压顶完成。2012年6月17日***组织的上述人员分别进场施工，2012年11月份Ｂ8、Ｂ9号楼主体框架结构完工。后期原告因病退出工地，由邓洪贤等人在现场负责。合同施工中所需要的钢筋、混凝土等建筑材料由东岳公司提供，部分辅材由原告方提供。施工过程中部分工程款项（含塔机租赁费、人工费等）由原告方以提前预付工程款形式陆续从东岳公司支取，东岳公司工作人员李怀庭签字同意。后因拖欠施工人员工资引起工人上访，2013年2月4日，在岱岳区住建局和岱岳区的介入下，原告方（代理人邓洪贤）与杨绍军（代理人李成林）及东岳公司（代理人李怀庭）共同就Ｂ8、Ｂ9号楼全部人工工资和材料费进行结算，建筑面积共计9896平方米，应付工程款的80%为2692000元，已付杨绍军1585000元，尚欠1107000元，加上超深部分60000元，共计欠杨绍军1167000元。该部分款项支付李庆强540000元、泰安架子工庄登起180000元、四川民工447000元。2019年6月21日原告以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院起诉本案两被告，案号（2019）鲁0911民初3974号。法庭组织原告和被告东岳公司就双方案涉工程的工程量及价格进行对账并制作调查笔录，***以“量无法对，价格对不了，我没有依据，只有合同，其他关于工程量及具体单价没有任何材料证实”为由拒绝对账。被告东岳公司积极配合要求对账。2020年1月17日***撤回该案起诉。涉案泰山国际物流产业园Ｂ8、Ｂ9号楼已于2015年10月16日审计定案并验收合格。东岳公司与中富兴泰公司就案涉工程并未结算。庭审中，法庭询问原告能否提交工程量签单等证实其工作内容的证据，原告表示无法提交。庭审中原告提交的2012年6月13日收据载明：交款单位***，人民币伍拾万元正（500000），加盖东岳公司财务专用章。收款事由无法准确辨认，后三个字为“未交回”。经与***核实，该笔款项为保证金，分两笔由邓元刚两个账户转入东岳公司账户。一笔45万元转账后回执小票交给东岳公司；一笔5万元转账后小票未交给东岳公司，在收据上注明“伍万小票未交回”。原告提交的2012年7月15日收据载明：交款单位***，人民币肆万贰仟元整（42000），收款事由为中富国际中心Ｂ8、9、10工程文明配套费，加盖山东东岳建筑工程有限公司泰西项目部财务专用章。其上由东岳公司李怀章签名。对上述两张收据东岳公司均不予认可，主张未收取原告上述款项。

一审法院认为，***作为个人并不具备建筑施工资质，其与东岳公司签订的《建设工程施工承包协议》及***与杨绍军等签订的'《建设工程劳务施工协议》等相关分包协议违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已经竣工并交付使用，***请求参照合同约定支付工程价款，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定。本案争议焦点问题为：一、原告要求被告东岳公司支付欠付的工程款5,000,000元及工程款利息应否得到支持；二、质保金500,000元及文明施工配套费42,000元应否返还。关于焦点问题一：被告东岳公司支付欠付的工程款5,000,000元及工程款利息应否得到支持。一审法院认为，通过历次庭审查明，***提供《建设工程施工承包协议》约定的施工范围，与其实际施工的涉案工程B8、B9两栋楼，范围并不一致。且存在原告组织的人员并未完全施工完毕，东岳公司接管施工承包协议后续的工程，并向已经实际施工的一线工人支付工程款的情况。双方施工范围无法准确界定。在***与东岳公司就案涉工程的施工量双方存在争议的情况下，原告也无法提供证实其工作量的实际施工过程中应保存完整的施工图纸、施工日志、签证等必要的施工资料，原告案涉工程的具体数量和价格无法证实。在一审法院审理的（2019）鲁0911民初3974号案件中，法院组织原告与东岳公司就工程量及价格进行对账时，***明确表示“量无法对，价格对不了，我没有依据，只有合同，其他关于工程量及具体单价没有任何材料证实”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或；者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据谁主张谁举证原则，在***未提供充分证据准确证实其实际施工的工程量的情况下，其主张依据《建设工程施工承包协议》来认定工程量一审法院不予支持。在***未举证证实其实际施工的工程量及未提供其他鉴定必须的施工图纸、施工日志、签证等检材的情况下，原告申请工程量鉴定一审法院亦不予准许。故原告要求被告支付工程款的诉讼请求没有充足证据证实，一审法院无法支持。焦点问题二、1、文明施工配套费42,000元应否返还。对于工程文明配套费，被告东岳公司对收据上加盖的公章提出异议，认为其公司并未成立泰西项目部，也没有收到该工程文明配套费。一审法院认为，***与东岳公司泰西项目部签订的建设工程施工承包协议与被告东岳公司认可的与原告签订的《建设工程施工承包协议》内容基本一致，两份协议的时间均系在打印的2012年5月3日上修改而来，且与一审法院之前做出的其他生效判决涉及到东岳公司与他人签订的合同上泰西项目部的公章完全一致，其上还有被告公司人员李怀章的签字，可以看出被告东岳公司确实存在泰西项目部的公章，故对该收据的真实性、关联性予以确认。因该工程文明配套费被告收取并无法律和合同依据，故现***主张退还工程文明配套费42,000元，一审法院予以支持。因双方并未约定该款项的利息，故被告应当承担自2015年10月16日之日起的资金占用费。2、原告缴纳的500,000元的定性及应否返还。一审法院认为，原告缴纳的500,000元应为履约保证金。履约保证金是履约担保的一种方式，在施工前支付给发包方，主要是保证工期和质量符合合同约定。而工程质量保证金则是双方在承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现质量问题进行维修的资金。本案中，原被告签订的合同中第十条工程款的支付已经对质保金做了约定“剩余工程款5%待质保期满后一年内付清。”同时第十五条、其他：1、工程保证金及履约保证金的交付：乙方支付履约保证金人民币以收据为准；履约保证金的退还，整体工程验收合格后全部退还。虽然原告主张该500,000元为质保金，但一个合同中不可能存在两份质保金，加之该500,000元系在承包合同签订时缴纳，应为履约保证金。该履约保证金约定的返还的条件为“整体验收合格后全部返还”，本案中条件已经成就，故该500,000元被告应予返还。因双方并未就该款项约定利息，故被告应当承担自2015年10月16日之日起的资金占用费。被告中富兴泰公司就涉案工程未与东岳公司结算，应在欠付东岳公司工程款的范围内对原告承担责任。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》【法释（2018）20号】第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告山东东岳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金500,000元及工程文明配套费42,000元，并支付逾期资金占用费（自2015年10月17日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告泰安中富兴泰置业有限公司在欠付山东东岳建筑工程有限公司工程款的范围内对上述款项承担连带偿付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费50,594元，保全费5000元，两项合计55,594元，由原告***承担45,646元，被告承担4948元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点是：一审判决上诉人返还被上诉人500000元保证金及42000元文明配套费是否正确。

关于一审判决上诉人返还被上诉人500000元保证金及42000元文明配套费是否正确的问题，一审中被上诉人***提交的2012年6月13日收据载明：交款单位***，人民币伍拾万元正（500000），加盖东岳公司财务专用章。收款事由无法准确辨认，后三个字为“未交回”。一审法院经与***核实，该笔款项为保证金，分两笔由邓元刚两个账户转入东岳公司账户。一笔45万元转账后回执小票交给东岳公司；一笔5万元转账后小票未交给东岳公司，在收据上注明“伍万小票未交回”。上诉人东岳公司主张未收取被上诉人500000元保证金并要求被上诉人***提交转账记录，而2012年6月9日上诉人东岳公司泰西项目部与被上诉人***签订的《建设工程施工承包协议》第十五条约定：1、工程保证金及履约保证金的交付：被上诉人***支付履约保证金人民币以收据为准；履约保证金的退还，整体工程验收合格后全部退还。现被上诉人***提交了收据，收据记载的500000元系在承包合同签订后缴纳，按照合同约定，应当认定被上诉人***交付了500000元的履约保证金，该履约保证金约定的返还的条件为“整体验收合格后全部返还”，本案中合同约定的返还条件已经成就，故该500000元上诉人东岳公司应予返还。上诉人东岳公司虽对收据上加盖的财务专用章的真实性提出异议，但并未申请对财务专用章的真实性进行鉴定，一审法院未对财务专用章的真实性进行鉴定并无不当。对于42000元工程文明配套费，上诉人东岳公司主张其没有成立泰西项目部，李怀章也不是上诉人处的工作人员，上诉人从未以泰西项目部的名义与被上诉人***签订建设工程施工合同，经一审查明，被上诉人***提交的2012年7月15日收据载明：交款单位***，人民币肆万贰仟元整（42000），收款事由为中富国际中心B8、9、10工程文明配套费，加盖东岳公司泰西项目部财务专用章。被上诉人***与东岳公司泰西项目部签订的建设工程施工承包协议与上诉人东岳公司认可的与被上诉人***签订的《建设工程施工承包协议》内容基本一致，且与一审法院之前做出的其他生效判决涉及到东岳公司与他人签订的合同上泰西项目部的公章完全一致，能够认定上诉人东岳公司收取了被上诉人***的42000元工程文明配套费，因合同中未对收取该工程文明配套费进行约定，故上诉人东岳公司收取42000元工程文明配套费无法律和合同依据，一审对被上诉人***主张退还工程文明配套费42000元的诉讼请求予以支持正确。

综上所述，东岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50594元，由上诉人山东东岳建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭明娜

审判员　　刘增凯

审判员　　张　萍

二〇二一年十一月四日

书记员　　白金金