山东东岳建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁06民终3543号 上诉人（原审被告）：山东东岳建筑工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区大汶口镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，泰安***聚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年5月11日出生，汉族，住山东省海阳市。 委托诉讼代理人：***，海阳卉禾法律服务所法律工作者。 上诉人山东东岳建筑工程有限公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2022）鲁0687民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山东东岳建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人在一审中，提交了2020年9月30日与**签订的《碎石、机制砂加工工程分包合同》，以证实被上诉人受伤是在**承包工程期间，被上诉人并非为上诉人提供劳务的相对方，被上诉人对合同的真实性没有异议，其不应向上诉人主张赔偿。一审法院并没有对该证据的真实性、证明目的作出认定，仅凭证人证言就认定上诉人承担责任，显失公平。2.一审鉴定程序有误，鉴定结论不符合被上诉人的实际情况，申请二审法院重新委托鉴定。3.一审期间，上诉人提交了承包合同相对方**的信息，请求一审法院追加**为被告，以查清责任主体，而一审法院并没有根据案件事实，依职权追加被告，造成案件审理显失公平，恳请二审法院依法追加**、***为本案第三人以查清案件事实。4.一审法院在被上诉人及护理人员没有提供城镇居民身份证据的前提下，按照城镇居民标准计算误工费、护理费显然是错误的。5.被上诉人在一审中一直强调**与其调解。根据上诉人的安排，**是本案事故发生之后，2021年10月1日到的涉案工地，因此**与其调解是无效的。 ***辩称，1.被上诉人对《碎石、机制沙加工工程分包合同》的真实性有异议，也无证据证明该合同已经实际履行。但该合同证实上诉人在海阳市××镇***有石子加工厂。被上诉人在该厂干活的时候受伤，上诉人是接受劳务的主体。被上诉人及其家人与**的视频通话，**准确表达被上诉人在该厂受伤属实，并已向上诉人汇报。**也反映向上诉人报账。2.一审法院通过12368平台发送鉴定信息，指定海阳市中医院司法鉴定所鉴定，鉴定程序合法，被上诉人不同意重新鉴定。3.被上诉人按照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费、护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告伤残赔偿金75305.6元、误工费30936元、护理费11601元、住院伙食补助费1020元、营养费5400元、交通费100元、鉴定费2080元，以上合计126442.6元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2021年7月15日原告***经***介绍在留格***石子厂工作，工资150元／天。2021年8月24日晚上9点左右厂区工作人员**（真实姓名是叫**、**还是**原告不清楚，被告称是叫**）通知原告、其他两名工人及***晚上加班安装一台水泵，在安装水泵的过程中原告不慎从1.8米的水池平台上摔落下来导致右脚摔伤骨折，后**将原告送至人民医院治疗，入院诊断：1.跟骨骨折（右侧）2.踝关节扭伤，诊疗经过：入院后完善各种相关辅助检查，给予消肿以及抬高患肢等一系列治疗……。出院诊断：1.跟骨骨折（右侧）2.踝关节扭伤。出院医嘱：1.建议住院手术治疗。2.患肢不负重。原告在人民医院住院6天后转入海阳市妇幼保健院住院治疗，入院诊断：右跟骨骨折、胸12椎体压缩骨折，手术治疗：右跟骨骨折闭合复位内固定术，其他治疗：中频脉冲电治疗、静电治疗。住院11天。经原告申请，法院依法委托海阳市中医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2022年11月8日该所出具鉴定报告，鉴定意见：***右足损伤构成十级伤残，误工期240日，护理期90日，营养期90日。本案原被告的争议焦点有两点：一是原被告之间是否存在劳务关系；二是原告的各项损失如何认定。关于焦点一：原告主张被告雇佣原告在留格***石子厂工作，双方存在劳务关系。提交以下证据证明：1.证人***证词一份（内容如下：我叫***，我介绍***去留格***石子厂干活，厂名：山东东岳建筑工程有限公司。2021年8月24日晚上加班接装水泵，在干活中***从1.8米高的水池上摔下致右脚受伤，当时厂区负责人**给送往医院，当时我在场，亲眼所见。特此证明），并出庭作证证言：“2021年4月份左右，也可能是2020年10月份，具体时间我记不清楚了，我开着拖拉机拉着挖掘机经过石子厂门前，**、**还有**计看见我，要用我的挖掘机对石子厂的路面进行破碎，我问他们谁是老板，**说他是老板，后来我就在石子厂干活，给石子厂拉泥浆，在拉泥浆期间，2021年7月15号晚上**打电话给我让我帮忙找几个人去石子厂干活，我问**工资谁付，**说**付钱，我当时和**说这个必须**知道，因为**在石子厂说了不算，**当时和我说**知道这个事情，**说是**安排**找我，让我帮他找人。我和原告是普通朋友，看原告干活老实，2021年7月16号我找到原告***让他过去干活了。2021年7月17号或者7月18号当时**在场和我说你找这几个人干活挺好的，后来8月24号晚上大约8点半左右我当时在拉泥浆，原告从水泥台上摔下来，我在场，然后我和**及**计将他扶起来，放到皮卡车上送到县医院了。公司一共给我发了3次工资，第一次是3月10号**亲自给的我现金，第二次是**计于2021年5月8日通过微信扫码给的我钱690元（提交微信收款记录），第三次是2022年8月8号东岳建筑通过网银支付的（提交银行流水明细）”；2.2022年3月20日原告的儿子***和儿媳**与石子厂负责人**的谈话视频3份（内容：赵：骨头都长好了？董：嗯，长好了。现在问题是来了好多次，你都没在这。俺爸这个事实际一开始不想走法律程序，现在你老不给我处理，没有办法就要走法律程序。赵：作为我来说没有办法。**：再说了，俺爸是在这卡的，你们为什么不管。赵：这个事我管不了，只代表公司上传下达，说说这个事。董：也不你给总公司个电话，我打电话说一下这个事。赵：我在这里，你找我就行了。**：那么找你，你不给处理。赵：我怎么不给你处理，我这不在这和你说这个事吗。董：打比方说给三万行不行。赵：不行，直接我就给你回了，我给请示了，多了五千元钱不出，就这些钱，我实话和你说了吧，我汇报了，这个公司说了五千元钱以下你看着办，五千元钱以上不行。我去年回去过年跟公司已经汇报了。董：俺起诉你不知道公司名。赵：山东东岳建筑工程有限公司，你记手机上就行了。…董：你和公司说了俺爸在这干活，这是事实对不对啊。赵：对。董：俺也有证人。赵：还有监控，还能不承认？还有给的医药费。董：钱手机上都有记录，起诉了海阳来调查。赵：调查没事。董：谁来调查你也得实话实说。赵：谁来调查也是在这摔得，没在这摔得来找我干什么。董：这样就起诉吧。管起诉能给多少，咱心里都平衡。赵：怎就起诉吧，按照当地的规定办…）；3.2021年8月25日原告的儿媳和**的微信聊天记录、2021年8月26日-31日原告的儿媳与被告公司**计的微信聊天记录（内容：于：吴总，我把今天出来的片子发给你看看。吴：好的…动手术啊赶紧…你先付，到时候拿着所有的单子来办公室给你报，我转给你的钱都是我自己垫付的，你没有单子我没法报账…我先自己垫吧…单子留好到时候我去找你拿）。被告对原告提交的上述证据的真实性、证明目的、关联性均有异议，主张原告提交的证据不能证实是被告实际雇佣了原告。**不是公司的员工，公司与**有承包合同，公司将工地的加工碎石和机制沙加工工程承包给了**，被告要求追加**为本案被告，提交2020年9月30日被告与**签订的“碎石、机制沙”加工工程分包合同一份；**是我公司的工作人员，因**的承包合同到期，在2021年10月1日被公司指派到涉案工地，工地由**接管。证人所叙述的三次发工资的情况只有第三次是正确的，前两次公司不知情，根据公司的制度，公司的外派人员只能是向公司报账，由公司的会计进行转账，转账主体只能是公司而不能是个人。**计是**向我公司借用的人员，是我公司的办公室人员。提交2022年12月1日**会计的书面证明一份（内容：自2020年9月份，**承包了东岳建筑位于海阳的碎石加工过程后，我就跟着**工作，受雇于**，主要负责后勤和财务工作。***是**要求姓高的工人找来做工的，也不是**雇佣了***，**给老高发工资，并不对***发工资。***受伤后，我按照**的指示给***打的医疗费，后又让老高将工资现金交到了***手里）、2021年9月18日工资收到条一份（内容：今收到工资16280元。***签名按手印，**签字，**签字）、**身份证一份，证实原告不是被告所雇佣，而是受雇于***，工资不是被告所发，而是**发给***。原告对被告提交的证据的真实性、目的性和关联性均不认可，主张被告的证据仅能证明***在被告处工作。原告受伤10多天后，姓高的工人只是将原告的工资现金捎给原告，原告的工资已结清。原告提交的证据能够证实**、**都是被告的工作人员，**是留格厂区的负责人，**是留格厂区的管理人员，原告是给被告提供劳务。关于焦点二：原告主张损失如下：伤残赔偿金75305.6元（原告现64周岁，按照山东省城镇居民人均收入47066元＊16年＊10%）；误工费30936元（误工期240天＊128.9元，按山东省城镇居民人均收入47066元计算）；护理费11601元（护理期90天＊128.9元，由儿子***护理，按山东省城镇居民人均收入47066元计算，提交***身份证）；住院伙食补助费1020元（17天＊60元）；营养费5400元（营养期90天＊60元）；出院回家及复查的交通费100元；鉴定费2080元（提交鉴定费单据）。以上合计126442.6元。因医疗费单据丢失，原告不主张医疗费。原告住院期间，**已支付的2000元和**计已支付的7000元可从我方主张的126442.6元中扣除。被告有异议，主张选择鉴定机构时没有通知被告，被告没有人到场，违反了共同委托的程序。伤残等级过高，误工期、护理期、营养期过长，不符合原告身体的实际情况。原告是农村户口，误工费不应当按照城镇居民标准计算；护理人员的身份证信息不能体现其身份为城镇居民，并且没有提供护理期间的实际损失，我方对护理费不认可；住院伙食补助费标准过高，营养费标准过高，交通费没有发票，被告不认可；鉴定费因不是必要的损失，被告不承担。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第八十八条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。法院经审查原告提交的原告之子与**的通话视频、儿媳与**计的微信聊天记录及证人***出庭作证证言，结合被告庭审中自认**是其公司的工作人员，**计是其公司的办公室人员，认为原告提交的证据能够形成证据链证实原告是受雇于被告，为被告提供劳务的事实。被告主张原告是受雇于***，工资是**发给***，***发给原告，其提交的2021年9月18日工资收到条仅能证明***在被告处工作，且原告主张因其受伤住院，姓高的工人只是将原告的工资现金捎给原告，原告的工资已结清。**会计的书面证明，被告是在自认**计是其公司的办公室人员后所提交，被告自认与**计的书面证明内容相悖，对该书面证明法院不予采信。上述证据不能证明被告的主张，对此被告应承担不利的法律后果。综上，原告主张原告为被告提供劳务，双方之间存在劳务关系，有事实和法律依据，法院予以支持。关于原告的损失，庭审中原被告同意鉴定机构由法院指定，故法院依法委托海阳市中医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法，对鉴定意见法院予以认定。原告主张伤残赔偿金75305.6元（47066元＊16年＊10%）、误工费30936元（误工期240天＊128.9元）、护理费11601元（护理期90天＊128.9元）、营养费5400元（营养期90天＊60元）、住院伙食补助费1020元（17天＊60元）、鉴定费2080元，计算于法有据，法院予以支持。出院回家及复查交通费100元，虽未有发票证明，但符合生活常理，对此予以支持。上述损失共计126442.6元。本案被告在用工期间未尽到安全保障义务，对原告的损失应承担赔偿责任。原告在提供劳务的工程中未尽到安全注意义务，对损害的发生应承担相应的责任。法院综合案件事实及原被告的过错程度，认定原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。上述损失被告承担88510元（126442.6元＊70%），因被告已垫付9000元，故被告最终承担的费用为79510元（88510元-9000元）。剩余损失由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2022年12月30日判决：被告山东东岳建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等损失合计79510元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2828元，减半收取计1414元，由原告***负担520元，被告山东东岳建筑工程有限公司负担894元。 二审中，上诉人申请证人**出庭作证，拟证明**是本案事故发生后才到工地接手工程，**与被上诉人之间的调解均是事故发生后作出的。另外，当时的会计**也是受雇于**，对被上诉人的付款是受**的指派，与上诉人没有关系。同时证实，上诉人与被上诉人之间并不存在雇佣关系。**出庭作证称，2020年2月到2022年7月，**聘用我到海阳当财务，这段时间我是给**管理财务的。我管理财务期间，**的财务账簿及相关凭证是存放在泰安伟力吊装有限公司，这个公司是我父亲的。我父亲还是上诉人的一个股东。经质证，上诉人称，通过证人证言可以看出，被上诉人并不是上诉人雇佣的工人。上诉人不知道**和泰安伟力吊装有限公司的关系，上诉人从来没有给被上诉人发过工资。被上诉人称，证人不能证实他所证明的目的，证实不了被上诉人是给**提供劳务。 本院认为，**与上诉人之间存在利害关系，其证人证言本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。 本院认为，被上诉人在上诉人厂区内安装水泵时受伤的事实清楚。被上诉人主张与上诉人之间存在雇佣关系，提供了***的证人证言、***和**与**的视频资料、**与**、**的微信聊天记录等予以证明，因上诉人并未提供相应的反驳证据，故本院对以上证据予以采信，被上诉人系在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，上诉人作为雇主，应承担相应的赔偿责任。 上诉人主张是***雇佣了被上诉人，但并未提供充分的证据证明，应承担不利的法律后果。上诉人要求追加***为本案当事人，本院不予准许。上诉人主张其将工地加工碎石和机制沙加工的工程承包给了**，要求追加**为当事人。本院认为，上诉人与**之间的关系，本院不予审理。上诉人可另行主张权利。 关于被上诉人伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定意见系一审法院委托有资质的鉴定机构出具的，鉴定程序合法，鉴定依据经过质证，在一审法院委托鉴定前，上诉人已经行使了相关的诉讼权利。现上诉人不认可该鉴定意见，但未提供充分的反驳证据，应承担不利的法律后果。故一审法院采信该鉴定意见并无不当。对上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。 一审法院按照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算被上诉人的误工费、护理费，本院不予调整。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2829元，由上诉人山东东岳建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　腾 审判员　陈　勇 审判员　王　昊 二〇二三年五月二十二日 书记员　***