江西天下优房建设有限公司、九江市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）赣民申929号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西天下优房建设有限公司。住所地：江西省九江市庐山区九莲南路南山公园大门旁。

法定代表人：陈伊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹鹃，该公司员工。

委托诉讼代理人：张小龙，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：九江市第二建筑工程公司。住所地：江西省九江市浔阳区丁官路77-79号。

法定代表人：龚兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：尹杰，江西坤豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊思忆，江西坤豫律师事务所实习律师。

一审第三人：许爱国，男，汉族，1971年2月9日出生，住湖北省武汉市江岸区。

再审申请人江西天下优房建设有限公司（以下简称天下优房公司）因与被申请人九江市第二建筑工程公司（以下简称九江二建）及一审第三人许爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民终1905号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

天下优房公司申请再审称，（一）天下优房公司早已支付完毕1200万元和500万元工程款，且根据2015年11月26日的《建筑工程补充协议》、2015年11月27日的《工作联系函》，九江二建放弃追索利息及停工损失等，现又主张要求计算违约金，缺乏事实和法律依据。（二）关于增加地下室无盖庭院工程款的问题，天下优房公司支付的工程款项已经超过总工程款，该款项不应另行支付，一、二审判决未予查清，认定事实错误。天下优房公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于再审新证据的问题。天下优房公司在再审申请书中载明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定申请再审，但其在再审审查期间一直未提交新的证据。天下优房公司称有新的证据足以推翻二审判决的再审申请事由不成立。（二）关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.关于天下优房公司是否应向九江二建支付逾期付款利息的问题。经查，2015年11月27日的《工作联系函》对九江二建公司确具有约束力，但天下优房公司于2016年4月19日致九江二建的回复函载明“关于项目一期（原南山御园）①应付款1200万的利息；②应付工程款500万的利息；③200万进度奖；④停工损失。对此，经我司慎重研究，予以确认，均在一期项目整体竣工结算时办理相关决算手续，并由我司支付”。该证据经2018年12月3日二审询问质证，天下优房公司未对包括2016年4月19日回复函在内的共计三份回复函内容的真实性提出异议，且该三份回复函均有发送方加盖公章，有接收方联络人的签字，故二审判决认定天下优房公司仍应支付九江二建逾期付款的利息，认定事实并无不当。2.关于地下室无盖庭院工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，对于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中应以2014年8月20日备案的《建设施工合同》约定的“据实结算”原则作为结算依据。本案在一审审理过程中，一审法院委托九江正捷工程造价咨询有限公司鉴定案涉“南山名苑土石方工程及5#、6#、7#、8#地下室无盖庭院工程造价”，依据该鉴定机构出具的鉴定意见书，地下室无盖庭院工程的工程造价为1748245.73元。另查，根据2016年4月17日、2016年4月19日天下优房公司向九江二建发送两份《回复函》，其中第一条均载明“贵司提交的关于项目一期（原南山御园）下沉式花园结算和土方结算时增加运费得两份工程联系单（盖有九江宏凯公司公章），经我司慎重研究，应该确认，均在项目整体竣工结算时办理相关手续。”由此可知，天下优房公司对案涉地下室无盖庭院工程增加工程量的事实是明知且确认的。因此，二审判决天下优房公司向九江二建支付地下室无盖庭院工程款认定事实并非缺乏证据证明。天下优房公司关于二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请事由不成立。

综上，天下优房公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江西天下优房建设有限公司的再审申请。

审判长　　蔡世军

审判员　　陈银发

审判员　　张丽敏

二〇一九年九月二十日

法官助理

张宁

代书记员