江西天下优房建设有限公司、九江市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣04民终1905号

上诉人（原审被告）：江西天下优房建设有限公司，住所地九江市庐山区九莲南路南山公园大门旁。

法定代表人：张少力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：韩小焱，湖北中睿律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：九江市第二建筑工程公司，住所地九江市浔阳区丁官路77-79号。

法定代表人：龚兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘冀华，江西擎天律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：李钢，江西擎天律师事务所律师，特别授权。

原审第三人：许爱国，男，汉族，1971年2月9日出生，住湖北省武汉市，

上诉人江西天下优房建设有限公司（以下简称天下优房公司）因与被上诉人九江市第二建筑工程公司（以下简称九江二建）、原审第三人许爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初1238号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人天下优房公司上诉请求：一、撤销九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初1238号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以改判。一、上诉人与被上诉人关于涉案工程的施工和工程款结算均应仅根据双方于2014年6月16日签订的《工程承包合同书》的约定来执行，双方2014年8月20日签订的在建设部门备案的《建设工程施工合同》从未履行过。根据双方实际履行的《工程承包合同书》“中途有任何变更不改变合同价格”的约定，不应当对5＃、6＃、7＃、8＃楼无盖庭院工程部分进行鉴定并增加工程款。体现为：（一）双方2014年6月16日《工程承包合同书》约定的工程款总额为固定总价的6442.5万元，而备案的8月20日《建设工程施工合同》约定的工程款仅为1423.5万元，两合同约定的工程款总额相差5000余万元。在合同履行过程中，上诉人均是按照6442.5万元的未备案合同的约定来向被上诉人支付工程款的。（二）根据双方2014年6月16日《工程承包合同书》第十条“本合同为双方实际履行合同，因为办理其他事项签订的合同内容与本合同不一致，以本合同为准”的约定，人民法院应当尊重双方当事人的意思自治，按照该2014年6月16日《工程承包合同书》来做出判决。（三）实际上，双方签订两份多达5000万元的金额差距的合同也是完全基于被上诉人的要求，被上诉人为了避税而要求签订一份总额较低的合同用于建设部门备案，该低额度的合同本身就是份不合理的合同。（四）若按照一审法院所认为的只能根据2014年8月20日备案的《建设工程施工合同》来执行，那么上诉人所支付的工程款早已大大超过该合同的约定总额，超出数千万元。在被上诉人差欠上诉人数千万元的情况下，哪怕上诉人应当为增加的工程支付一百余万元工程款，一审法院也不应当判决上诉人再向被上诉人支付工程款。综上，一审判决第一项是依据一份双方不实际履行且不合理的合同来作出的，无任何事实和法律依据，依法应当予以撤销。

二、被上诉人通过2015年11月26日《建筑工程补充协议》、2015年11月27日《工作联系函》已经放弃向上诉人追索利息等全部停工损失，且上诉人已经根据补充协议和联系函的约定完成了合同义务，上诉人不应当向被上诉人支付逾期付款的利息。（一）李文铎不仅是涉案项目的负责人，且是该项目的实际投资人和受益人，其不仅有权对该项目做出决定，也仅有李文铎能对该项目做出决定。被上诉人九江二建只是涉案项目的挂名单位，是李文铎出资挂靠在该单位名下承包的该项目。上诉人有充足理由相信李文铎有权代表被上诉人，体现为：1.李文铎个人与许爱国于2014年6月16日签订了关于该项目的第一份合同《工程承包合同书》。基于该份合同，被上诉人与上诉人于2015年11月26日签订了《建筑工程补充协议》以及其他备案合同、工作联系函等，且该补充协议明确表明了“在双方2014年6月16日签订的恒源?南山御苑项目的工程承包合同的基础上签订如下补充协议条款”，可以充分证明涉案项目是李文铎的项目。上诉人有理由相信李文铎可以代表被上诉人，因为被上诉人为李文铎个人签订的合同来签订了补充合同，且补充合同的签署人就是李文铎，被上诉人盖章确认了李文铎的代表身份。2.在上诉人与被上诉人履行施工合同过程中，除了李文铎之外，并无任何其他人代表被上诉人行使过任何权利义务。3.双方签订的施工合同中约定被上诉人需向上诉人缴纳保证金100万元，而该100万元就是李文铎支付的，而并非被上诉人所付。基于上述原因，上诉人充分相信李文铎可以代表被上诉人对涉案项目作出决定，那么在2015年11月26日《建筑工程补充协议》之后的仅一天李文铎签字的《工作联系函》应当对被上诉人有约束力。（二）2015年11月27日《工作联系函》并不是对《建筑工程补充协议》约定事项的根本变更。在《建筑工程补充协议》第七条特别约定中乙方（被上诉人）已经承诺放弃向上诉人追索利息等全部停工损失，且后续约定了放弃的条件。2015年11月27日《工作联系函》仅仅是针对所附条件的一点点补充和明确，并未形成任何内容的根本变更。3.结合2015年11月26日《建筑工程补充协议》、2015年11月27日《工作联系函》的约定以及后续事实，上诉人并未违反取得土地证的有关约定，因此上诉人不应当向被上诉人承担利息等停工损失。《工作联系函》约定“自本协议签订之日起，在原股东办理完土地出让金的免缴手续后15个工作日内，甲方（上诉人）办理完毕本项目土地使用权证”。而事实上，上诉人原股东即本案第三人许爱国于2016年3月28日才协调九江市国土资源局取得滞纳金的免缴手续，但上诉人却于2016年1月4日缴纳了全部土地尾款，于2016年1月19日就取得了土地证，比约定的期限提前了3个月。因此被上诉人放弃追索上诉人利息等停工损失的约定当然有效。另外、，上诉人原股东将股权转让后，上诉人立即向被上诉人付清了全部欠付的工程款，而一审法院仍按照被上诉人请求判决至工程款付清之日止，确属未查明相关事实，即工程款付清之日并未明确。综合上述，在上诉人按照约定履行了补充合同及联系函约定义务的情况下，被上诉人在补充协议中放弃向上诉人追索利息等停工损失的约定当然继续有效，一审判决第二项判令上诉人向被上诉人支付高额利息没有任何事实和法律依据，应当予以撤销。综上所述，被上诉人提出的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，应当予以驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，依法应当予以撤销。

被上诉人九江二建辩称：一、上诉人天下优房公司上诉无事实依据和法律依据。（一）2014年6月16日，许爱国与九江二建签订的《工程承包合同书》违反国家强制规定，属于无效合同。根据合同法以及相关法律、法规、司法解释规定，建设工程合同的发包方只能是有资质的公司、企业，个人是不能成为建设工程合同的发包方。因此，2014年6月16日签订的《工程承包合同书》是无效的。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。据此，根据九江二建与原九江宏凯公司签订的备案《建设施工合同》是涉案工程的结算依据，按照备案的《建设施工合同》约定“据实结算”。（三）原九江宏凯公司是涉案工程的开发商，备案合同暂定的工程款之所以非常小，是原九江宏凯公司为了规避税费要求写的，并不是九江二建为了规避税费。九江二建在涉案工程上已按规定交清了全部税费。（四）李文铎不是涉案工程的负责人、实际投资人。李文铎只是九江二建的员工，是九江二建负责对外的联系人，工作范围包括签收文件等相关工作。九江二建从未向原九江宏凯公司以及李文铎本人出具任何授权委托书，确认李文铎在涉案工程上有职务。（五）李文铎从未向原九江宏凯公司支付涉案工程的履约保证金100万元，上诉人应当提供证据。（六）2015年11月27日，原九江宏凯公司向九江二建发了一份《工作联系函》，该份《工作联系函》系原九江宏凯公司的单方承诺，该份《工作联系函》并未对《建设合同补充协议》的任何条款进行变更，李文铎只是代九江二建签收。九江二建从未向李文铎出具任何授权同意变更《建设合同补充协议》条款的书面材料。同时，根据九江二建与原九江宏凯公司的往来文件，若双方同意对《建设合同补充协议》的条款进行变更，必会重新达成书面协议或书面回复。为此，该《工作联系函》只有李文铎签收，只能表明签收，不能视为九江二建同意对《建设合同补充协议》条款进行变更。

九江二建已按照要求完成了5＃、6＃、7＃、8＃楼无盖庭院工程，其工程量结算应按照备案的《建设施工合同》约定的“据实结算”，同时，一审法院已对涉案工程的无盖庭院造价进行鉴定，为此，九江二建主张上诉人支付无盖庭院的工程款，有事实和法律依据。

因原九江宏凯公司延期支付工程进度款，原九江宏凯公司支付违约金（利息）补偿，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条之规定，原宏凯公司承诺给九江二建逾期工程款的违约金（利息）合法有效。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人许爱国未向本院陈述意见。

九江二建向一审法院起诉请求：一、判令天下优房公司偿付增加的土方运费的80%即160万元；二、判令天下优房公司偿付5#、6#、7#、8#楼地下室无盖庭院工程款的80%即232万元；三、判令天下优房履行原宏凯公司于2015年1月21日做出的《承诺书》，偿付迟延支付工程进度款的违约金594万元，以及后续仍在发生的违约金；四、判令天下优房公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年6月16日，九江二建与许爱国签订了原宏凯公司开发的“恒源·南山御园小区”（现更名南山名苑）项目工程施工任务的《工程承包合同书》，合同书约定：发包单位九江宏凯房地产开发有限公司即甲方，承包单位九江市第二建筑工程公司即乙方，一、工程概况工程名称恒源·南山御园，建筑面积地上约57000㎡，地下室约17000㎡。……。五、合同价格（包工包料固定价格执行），1、多层4栋20，000㎡，1200元/㎡；2、29层2栋20，000㎡，1450元/㎡；3、24层1栋10，000㎡，1450元/㎡；4、10层1栋8500㎡，1250元/㎡；5、地下室17，000㎡，2000元/㎡。六、……。十、合同为双方实际履行合同，因为办理其他事项签订的合同内容与本合同不一致，以本合同为准。本合同由该公司实际控制人许爱国签字为准。合同还约定了双方的其他权利义务。该合同签订后，九江二建依约向原宏凯公司支付1，000，000保证金后即进场施工。2014年8月20日，九江二建即承包人与原宏凯公司即发包人按照协议程序，签订了正式的在建设部门备案的《建设工程施工合同》，约定：双方就九江市恒源·南山御园小区工程施工及有关事项协商一致，共同达成协议。一、工程概况，工程名称九江市恒源·南山御园小区（一标段），工程地点九江市庐山区九莲南路以东、南山路以北，工程立项批准文号庐发改字（2014）57号，工程内容土建、水电安装。合同工期，计划开工日期2014年8月25日，计划竣工日期2015年9月25日。工期总日历天数300天。……。四、签约价与合同价格形式，签约合同价为人民币壹仟肆佰贰拾叁万伍仟叁佰陆拾伍元，合同价格形式据实结算。……。合同还约定了双方的其他权利义务。合同的通用合同条款和专用合同条款作为该合同的组成部分亦约定了双方的其他权利义务，并约定在专用合同条款中约定其他合同文件包括补充协议。合同签订后，九江二建与原宏凯公司办理了相关行政备案程序。

另九江二建承建原宏凯公司建设项目一期工程的5#、6#、7#、8#楼期间，原宏凯公司未按约定支付工程进度款达到1，700，000元，为不延误工程，均为九江二建垫资建设施工。此后，九江二建就原宏凯公司迟延支付工程进度款的违约问题，与原宏凯公司进行交涉，原宏凯公司于2015年1月21日向九江二建出具《承诺书》一份，承诺：“根据甲、乙施工合同约定，由于甲方（即原宏凯公司）延期支付工程进度款，现甲方承诺给予乙方（即九江二建）延期支付工程进度款应付款利息补偿。计算利息方式如下：1.应付款12，000，000元从2015年1月20日起，甲方同意按月支付利息1.5%。2.应付工程款5，000，000元从2015年1月20日起，甲方同意按月支付利息3%”。

2015年11月18日，案外人刘卫洪即甲方以原宏凯公司记名股东（许爱国股份代持人）的名义，与案外人武汉天下置业有限公司即乙方签订了《九江宏凯房地产开发有限公司股权转让协议》一份，约定：1、甲方系实际拥有九江宏凯房地产开发有限公司（以下简称“宏凯公司”）100%股权的股东，宏凯公司在九江市庐山区开发了“恒源·南山御园小区”房地产项目（以下简称“项目”）。2、乙方系一家拥有丰富开发经验的房地产开发企业。甲、乙双方就乙方收购甲方持有的宏凯公司100%股权、并对标的项目继续开发的有关事项，经友好协商一致，签订本协议。第一条宏凯公司基本情况……。第二条项目基本情况，……，6、项目建设情况：甲方已于2014年6月25日取得项目核准的批复，并取得了项目第5、6、7、8四栋楼的建设工程施工许可证，已完成项目20，040平方米的建设，建设完成具体情况：第5、6、7、8四栋楼主体已封顶，该部分应付工程款2484.9万元，甲方已支付工程款248万元，欠工程款2236.9万元，另宏凯公司收取了总包单位100万元的保证金。第三条转让标的，本协议项下的转让标的为甲方名下宏凯公司100%股权以及宏凯公司名下正在开发建设的“恒源·南山御园小区”项目。第四条转让对价，乙方受让上述标的须向甲方支付股权转让款及项目转让款合计暂定人民币6258.87万元。双方在签订正式协议时根据双方核实的甲方实际的投入金额扣除甲方收取的认筹款642万元和甲方收取的总包单位缴纳的100万元保证金后，再确定具体的转让对价。第五条转让款支付方式、股权转让变更登记期限。协议还约定了双方的其他权利义务。

2015年12月1日，原宏凯公司在工商部门进行了变更登记，更名为天下优房公司。在原宏凯公司完成股权和名称变更登记后，九江二建根据天下优房公司的要求恢复施工，将承建的5#、6#、7#、8#楼建至脚手架全部拆除，达到《工程承包合同》第七条第5项约定“付齐总造价的80%”的付款条件。

2016年6月2日，第三人许爱国与案外人周梦君、刘卫洪共同出具收条及说明一份，载明今收到武汉天下置业集团有限公司股权转让款10，000，000.00元。因许爱国系原九江宏凯房地产有限公司的实际控制人，拥有100%股权，由刘卫洪代持，因而许爱国以刘卫洪的名义于2015年11月18日与武汉天下置业集团有限公司签订了转让100%股权的股权转让协议……。

在原宏凯公司转让股权更名期间，九江二建与原宏凯公司于2015年11月26日签订了《建筑合同补充协议》一份，约定甲（原宏凯公司）乙（九江二建）双方2014年6月16日签订的恒源·南山御园的《工程承包合同书》的基础上签订补充协议条款。……。五、……。2、自本协议签订之日起15个工作日内，甲方办理完毕本项目土地使用证……。七、特别约定。1、乙方承诺放弃向甲方追索原甲方承诺的1200万元利息、500万利息、一期项目的200万元进度奖等全部费用及乙方的所有停工损失（包括但不限于停工期间的脚手架和设备租赁费用、施工垫付款的利息等）。……。5、如果甲方在15个工作日内拿不到土地证，此协议作废，原对乙方承诺的利息、200万进度奖、停工损失等继续生效。……。补充协议还约定了双方的其他权利义务。2015年11月27日，原宏凯公司向九江二建公司出具工作联系函一份，载明：宏凯公司与贵司即九江二建于2015年11月26日签订“建筑合同补充协议”补充协议中就前期工程的费用履行办法、后期工资资金的拨付以及工程进度进行了要求，并达成一致，……。但由于九江宏凯房地产开发有限公司目前处在股权转让手续办理过程中，原股东对于股权转让的条件未及时履约，其中与“建筑合同补充协议”的合约执行相关的事宜有：1、……。2、……。3、……。4、……。同时还有更多新的不良问题涌出，超出我司预期，从项目大局考虑，避免我公司损失同时带来贵司的损失，我司计划对于公司项目名进行更名并公示，以防万一，由此导致履行“建筑合同补充协议”的支付手续无法正常快速办理，我司正在尽力解决，如因此九江二建造成“建筑合同补充协议”的延缓，望贵司能予以谅解。……，并承诺如下：1、在九江宏凯公司财务账户恢复后一个工作日内拨付贵司补充协议里第七条第2款第一笔费用。2、“建筑合同补充协议”第五条第2款修改为“自本协议签订之日起，在原股东办理完土地出让金滞纳金的免缴后15个工作日内，甲方办理完毕本项目土地使用权证。”……。九江二建公司员工李文铎于2015年11月27日签收了该份《工作联系函》并签字“同意以上意见”，李文铎在涉案项目上未担任管理或负责的职务。

九江二建在承建案涉项目期间，在向天下优房公司提出结算应付工程款的同时，要求天下优房公司对原宏凯公司盖章确认的两份《工程联系单》和出具的《承诺书》所载明的应付款项，一并结算支付。天下优房公司以许爱国与武汉天下置业有限公司签订股权转让协议时未如实告知《工程联系单》和《承诺书》所载明事项，且拒绝承认《工程联系单》和《承诺书》为由拒绝九江二建的要求，九江二建于2016年4月8日函告天下优房公司支付上述款项，天下优房公司于2016年6月4日仍以上述理由函复拒绝。

另涉案工程的5#、6#、7#、8#楼在实际施工过程中有变更施工了地下室无盖庭院工程，同时九江二建认为在平整建设用地期间，因开挖山体土方外运须满足政府“所有城区土方必须运往周边县市”的要求，增加了运距，九江二建认为增加的运距及变更的地下室无盖庭院工程被告均应予以支付工程款，但各方当事人对变更的地下室无盖庭院工程增加的工程量及工程造价和增加运距的工程造价均未有进行约定。九江二建在案件审理过程中于2017年7月14日向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案南山名苑工程的土方工程和5#、6#、7#、8#楼地下室无盖庭院的工程造价进行鉴定，一审法院根据法定程序委托九江正捷工程咨询造价有限公司对涉案南山名苑工程的土方工程和5#、6#、7#、8#楼地下室无盖庭院的工程造价进行鉴定。九江正捷工程咨询造价有限公司于2018年2月2日出具《南山名苑土方工程及5#、6#、7#、8#地下室无盖庭院工程造价鉴定报告》一份，认定：涉案南山名苑土方（以投标文件约定的运距10KM为依据）工程造价为1，867，652.09元，5#、6#、7#、8#楼无盖庭院工程造价为1，748，245.73元。

又查明，许爱国系原宏凯公司的100%控股的匿名股东。2015年12月1日，原宏凯公司在工商部门进行了变更登记更名为天下优房公司后，天下优房公司于2016年1月4日向九江市国土资源局缴纳了涉案项目的国土出让金，并于2016年1月19日取得涉案项目的土地使用权证。

综上，九江二建认为，原宏凯公司虽然经历股权转让和更名，但天下优房公司作为股权和名称变更后的公司，并不影响其对原宏凯公司的法定义务或约定义务的继受和承担，第三人许爱国作为原宏凯公司匿名股东及实际控制人，代表原宏凯公司与九江二建签订《工程承包合同书》，却对合同履行期间原宏凯公司与九江二建协商确定的事项，以及出具承诺书承认违约事实和承担违约责任拒不承认，严重损害了九江二建的合法权益，应与天下优房公司承担连带民事责任。九江二建为维护其合法权益，遂诉至法院，请求法院支持其诉请。

一审法院认为，九江二建与原宏凯公司签订的《工程承包合同》、《建筑工程补充协议》和《建设工程施工合同》均是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，依法受法律保护。因原宏凯公司在2015年12月1日办理了工商变更登记，更名为天下优房公司，原宏凯公司在上述合同中所享有的全部权利和应承担的全部义务均应由更名后的法人即天下优房公司享有和承担，故天下优房公司与九江二建均应按合同约定履行各自的权利和义务。现九江二建作为承包方已按合同约定进行了施工，天下优房公司作为发包方亦应按合同约定向九江二建支付工程款，对此九江二建、天下优房公司及许爱国均无异议，双方争议的焦点是：一、天下优房公司是否应向九江二建支付增加的土方运费的80%即160万元；二、天下优房公司是否应向九江二建支付5#、6#、7#、8#楼地下室无盖庭院工程款的80%即1，398，596.58元（1，748，245.73元×80%）；三、天下优房公司是否应履行原宏凯公司于2015年1月21日做出的《承诺书》中的承诺向九江二建支付迟延支付工程进度款的违约金594万元（应付款12，000，000元从2015年1月20日起按月利息1.5%；应付款5，000，000元从2015年1月20日起按月利息3%计息至全部工程款付清之日止）；四、许爱国是否应当对天下优房公司的各项付款义务承担连带清偿责任。

第一个争议焦点：天下优房公司是否应向九江二建支付增加的土方运费的80%即160万元。本案中九江二建与原宏凯公司在合同已明确约定了签约价是14，235，365元，并约定了据实结算，结合施工图纸及招标文件及鉴定机构的鉴定意见书，九江二建土方（以投标文件约定的运距10KM为依据）工程造价为1，867，652.09元。而九江二建起诉要求天下优房公司偿付增加的土方运费的80%即160万元的诉讼请求，因在投标文件中已明确约定了土方的运距为10KM，而九江二建在庭审中又未能提供有效证据证明其在实际运输土方过程中，因开挖山体土方外运须满足政府“所有城区土方必须运往周边县市”的要求增加了运距，且增加的运距超过了10KM并产生了增加的土方运距费用，故九江二建的这一诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。许爱国陈述认为不应当计算增加的土方运费的意见有事实和法律依据，一审法院依法予以采纳。

第二个争议焦点：天下优房公司是否应向九江二建支付5#、6#、7#、8#楼地下室无盖庭院工程款的80%即1，398，596.58元（1，748，245.73元×80%）。至于九江二建起诉要求天下优房公司偿付5#、6#、7#、8#楼地下室无盖庭院工程款的80%即232万元的诉讼请求，因在实际施工过程中，实际施工图纸中确实有地下室无盖庭院工程的变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。结合本案，九江二建与原宏凯公司签订的备案合同《建设工程施工合同》中约定工程款据实结算，故对于变更的地下室无盖庭院工程的工程造价天下优房公司应予以支付，而依据鉴定机构的鉴定意见书，变更的地下室无盖庭院工程的工程造价为1，748，245.73元，故九江二建起诉要求天下优房公司支付其中的80%即1，398，596.58元（1，748，245.73元×80%）工程款的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。许爱国陈述认为应当依据双方签订的《工程承包合同》和《建筑工程补充协议》约定的固定工程价款进行结算的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：对于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。结合本案，九江二建与原宏凯公司在签订建筑行政管理部门备案的《建设工程施工合同》外，还签订了《工程承包合同》和《建筑工程补充协议》，且《建设工程施工合同》与《工程承包合同》和《建筑工程补充协议》在工程价款这一实质性内容的约定上存在不一致，对此，应当以九江二建与原宏凯公司签订的在建筑行政管理部门备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据即按实结算，故许爱国的这一陈述意见没有事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。

第三个争议焦点：天下优房公司是否应履行原宏凯公司于2015年1月21日做出的《承诺书》中的承诺，向九江二建支付迟延支付工程进度款的违约金594万元（应付款12，000，000元从2015年1月20日起按月利息1.5%，应付款5，000，000元从2015年1月20日起按月利息3%计息至全部工程款付清之日止）。又因九江二建与原宏凯公司在工程施工过程中原宏凯公司已明确承诺：应付款12，000，000元从2015年1月20日起按月息1.5%支付利息，应付工程款5，000，000元天下优房公司从2015年1月20日起，按月息3%支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合本案，在工程施工过程中，原宏凯公司因未按合同约定向九江二建支付工程款，经协商原宏凯公司向九江二建出具了《承诺书》一份，在该份《承诺书》中双方对逾期支付工程款数额、利息标准、利息起算时间均进行了明确约定，《承诺书》中对于逾期付款的利息约定可认为系双方对九江二建因垫资发生利息的补偿，但其中双方约定的应付款5，000，000元从2015年1月20日起按月息3%超过法律规定的利率，一审法院酌情予以调整。故根据案件事实和法律规定，对于应付款5，000，000元从2015年1月20日起应按照月利率2%计算利息；故九江二建起诉要求天下优房公司支付逾期付款利息（其中12，000，000元从2015年1月20日起按月利息1.5%、5，000，000元天下优房公司从2015年1月20日起按月利息2%支付利息至全部工程款付清之日止）的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。九江二建多计算的利息没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。许爱国陈述认为，根据其向九江二建送达的《工作联系函》的内容，上述逾期支付工程款利息不应支付的意见，因该份工作联系函中所涉及的内容是天下优房公司单方针对原宏凯公司、九江二建双方所签订的《建筑工程补充协议》所做出的，该份工作联系函中的内容已对《建筑工程补充协议》中双方约定的第2条进行了根本性变更，理应经过九江二建的同意。但实际上虽然九江二建方的工作人员李文铎在该工作联系函上有签字“同意以上意见”，但李文铎并非九江二建方在涉案工程中的负责人，其所签“同意以上意见”并不能形成表见代理，不能认定为是九江二建方也认可“同意以上意见”，而实际上涉案土地的土地证的办理时间是在上述《建筑工程补充协议》签订的时间（2015年11月26日）之后的54天即2016年1月19日才办理，故在原宏凯公司未按约定时间办理上述的土地证时，九江二建承诺的放弃要求原宏凯公司支付逾期支付工程款利息的约定作废，原宏凯公司对九江二建承诺的利息继续生效，故第三人的陈述意见没有事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。

第四个争议焦点：许爱国是否应当对天下优房公司的各项付款义务承担连带偿还责任。虽然许爱国系原宏凯公司的100%股份的实际控制人，但因许爱国已将其所享有的100%股份，由代持人记名股东刘卫洪与天下优房公司签订了《九江宏凯房地产开发有限公司股权转让协议》转让给了武汉天下置业有限公司，且原宏凯公司已更名为天下优房公司，原宏凯公司在涉案合同中所享有的全部权利和应承担的全部义务均应由变更后的法人即天下优房公司享有和承担，而第三人作为原宏凯公司的100%实际控制人，在其将100%股权全部转让给武汉天下置业有限公司后，原宏凯公司对外的债权债务均与第三人无关，天下优房公司与第三人之间因股权转让所产生的问题均与本案无关，天下优房公司与第三人如有证据均可另行主张，故天下优房公司辩解认为上述工程款及利息，应当在其与第三人之间的股权转让款中扣抵及第三人应承担所有诉讼责任的意见，均没有事实和法律依据，一审法院依法均不予采纳。许爱国陈述认为其不应承担连带责任的意见有事实和法律依据，一审法院依法予以采纳；故九江二建起诉要求许爱国对天下优房公司的上述付款义务承担连带偿还责任的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。

另对于本案在审理过程中因鉴定产生的鉴定费用，江西天剑司法鉴定中心出具的《文书司法鉴定意见书》中涉及的鉴定费用4000元，因经鉴定九江二建在庭审中提供的《工程联系单》上加盖的“九江宏凯房地产开发有限公司”印章与天下优房公司持有的原九江宏凯房地产开发有限公司的印章不一致，故鉴定费用4000元应由九江二建承担。九江正捷工程咨询造价有限公司出具的《南山名苑土石方工程及5#、6#、7#、8#地下室无盖庭院工程造价鉴定报告》中涉及的鉴定费用49，000元，因土方工程造价鉴定结果不予采纳，只采纳了5#、6#、7#、8#地下室无盖庭院工程造价结果，故土方工程造价鉴定费用应由九江二建承担，计算为25，309元。5#、6#、7#、8#地下室无盖庭院工程造价鉴定费用应天下优房公司承担，计算为23，691元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告江西天下优房建设有限公司所欠原告九江市第二建筑工程公司5#、6#、7#、8#楼无盖庭院工程款1，748，245.73元的80%即1，398，596.58元（1，748，245.73元×80%），限被告江西天下优房建设有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付给原告九江市第二建筑工程公司；二、被告江西天下优房建设有限公司因逾期支付工程款所欠原告九江市第二建筑工程公司的逾期付款利息（其中12，000，000元从2015年1月20日起按月利息1.5%、5，000，000元从2015年1月20日起按月利息2%计算利息至全部工程款付清之日止），限被告江西天下优房建设有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付给原告九江市第二建筑工程公司；三、驳回原告九江市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80，820元，原告九江市第二建筑工程公司承担20，668元，被告江西天下优房建设有限公司承担60，152元；案件鉴定费53，000元，原告九江市第二建筑工程公司承担29，309元，被告江西天下优房建设有限公司承担23，691元”。

本院二审期间，上诉人天下优房公司提交了一份2014年6月16日宏凯公司与李文铎签订的工程承包合同书复印件，拟证明李文铎就是案涉工程的实际承包人，九江二建也仅有李文铎一人与天下优房公司联系。被上诉人九江二建质证称，对三性均有异议，该工程承包合同违反了国家强制性规定，发包方是第三人许爱国，应属无效。同时该份合同无法证明李文铎是案涉工程的实际承包人，上诉人如认为李文铎是案涉工程的实际施工人，应当提供证据予以佐证，而不能通过推测方式认定。本院认为，该份合同承包方虽只有李文铎签字，但2014年8月20日的备案合同承包方有李文铎签字及加盖九江二建的公章，而双方的往来文件中承包方也大多加盖有九江二建的公章，故仅凭该份合同不足以证明李文铎系案涉工程的实际施工人。

被上诉人九江二建提供了2016年4月17日天下优房公司向九江二建发的回复函、2016年4月18日九江二建向天下优房公司发的回复函、2016年4月19日天下优房公司向九江二建发的回复函。拟证明：一、三份回复函的内容从未确认2015年11月27日李文铎签收工作联系函中要求将补充协议第五条第二款条款进行变更的内容。因此李文铎的签收意见双方公司并没有达成合意。二、天下优房公司已认可了应付1200万元的利息和工程款500万元利息的事项。上诉人天下优房公司质证称，一、该三份回复函不属于一审开庭之后的新证据，对其证明效力有异议。二、这些证据与九江二建辩解的李文铎并非其负责人和工作人员相矛盾。第一份回复函并未说明任何1200万及500万利息需要支付的问题。第二份回复函也一样。第三份回复函虽然有一个叫张少力签了名，但在回复函中说明确认了1200万与500万利息、停工损失等问题，但同时指出均在一期项目整体竣工结算时办理相关结算手续。并未说明需要去支付上述利息、停工损失等。而利息及停工损失等均应以双方签署的一系列协议、补充协议为准。本院认为，因天下优房公司未对该三份回复函的真实性提出异议，且该三份回复函均有发送方加盖公章，有接收方联络人的签字，故本院对该三份回复函的真实性予以确认。该三份回复函形成于2016年4月，虽然不属于二审期间新的证据，但因其影响本案基本事实的认定，故本院予以采纳。

本院经审理查明，2016年4月19日，天下优房公司致九江二建的回复函载明“关于项目一期（原南山御园）①应付款1200万的利息；②应付工程款500万的利息；③200万进度奖；④停工损失。对此，经我司慎重研究，予以确认，均在一期项目整体竣工结算时办理相关决算手续，并由我司支付”。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉工程应以2014年6月16日的《工程承包合同书》作为结算工程价款的依据，还是应以2014年8月20日的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据；二、天下优房公司是否应履行原宏凯公司2015年1月21日的承诺，向九江二建支付迟延支付工程进度款的违约金。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，对于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，九江二建与原宏凯公司于2014年6月16日签订了《工程承包合同书》、于2014年8月20日签订了《建设工程施工合同》。其中2014年6月16日的《工程承包合同书》约定的计价方式为包工包料固定单价，2014年8月20日签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式为据实结算。2014年8月20日的《建设工程施工合同》为在建设行政主管部门备案的合同。一审法院据此根据前述司法解释规定，认定案涉工程应以2014年8月20日的《建设工程施工合同》作为工程价款结算依据，即应据实结算并无不当。上诉人天下优房公司上诉称案涉工程应以2014年6月16日签订了《工程承包合同书》作为工程价款结算依据，增加的5#、6#、7#、8#楼无盖庭院不应计算工程款与法律规定不符，本院依法不予支持。

关于争议焦点二。2015年11月26日，九江二建与原宏凯公司签订的《建筑合同补充协议》约定，九江二建放弃追索原宏凯公司2015年元月21日承诺的逾期利息等，但前提条件是，原宏凯公司于该补充协议签订之日起十五个工作日内，办理完毕案涉项目的土地使用权证。2015年11月27日，即前述补充协议签订后的第二天，原宏凯公司向九江二建发出《工作联系函》，提出将《建筑合同补充协议》第五条第2款修改为“自本协议签订之日起，在原股东办理完土地出让金滞纳金的免缴后15个工作日内，甲方办理完毕项目土地使用权证”。李文铎在“签收人”处签名并注明“同意以上意见。2015.11.27”。本院认为，首先，案涉工程所有的合同，李文铎均代表九江二建签名，天下优房公司有理由相信其可代表九江二建签收；其次，九江二建提交的2016年4月19日天下优房公司致九江二建的的回复函，也是李文铎代表九江二建签收，显然，九江二建也默认李文铎有权代其签收案涉工程的往来文件。故，一审法院认为李文铎在该工作联系函上签字“同意以上意见”，不能认定九江二建方也认可“同意以上意见”错误，本院予以纠正。2015年11月27日的工作联系函对九江二建公司具有约束力。

2016年4月19日，天下优房公司致九江二建的回复函载明“关于项目一期（原南山御园）①应付款1200万的利息；②应付工程款500万的利息；③200万进度奖；④停工损失。对此，经我司慎重研究，予以确认，均在一期项目整体竣工结算时办理相关决算手续，并由我司支付”。上述内容表明，在2015年11月27日的工作联系函之后，双方经过协商，天下优房公司仍然同意支付案涉项目一期应付款1200万的利息、应付工程款500万的利息、200万进度奖、停工损失。故虽然2015年11月27日的工作联系函对九江二建有约束力，但天下优房公司仍应支付九江二建逾期付款的利息。

综上所述，江西天下优房建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80，820元，由上诉人江西天下优房建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王烜城

审 判 员　周　炜

审 判 员　黄丽丽

二〇一八年十二月三日

法官助理　敬鸿林

书 记 员　徐思婷