九江市第二建筑工程公司、九江外国语学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣民终314号

上诉人（原审原告）：九江市第二建筑工程公司，住所地：江西省九江市浔阳区丁宫路77-79号，统一社会信用代码：913604001593002837。

法定代表人：龚兵，公司经理。

委托诉讼代理人：熊劲松，江西人民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪晓燕，江西人民律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：九江外国语学校，住所地：江西省九江市庚亮南路25号，统一社会信用代码：123604004914203677。

法定代表人：周卫华，学校校长。

委托诉讼代理人：吴维周，学校副校长。

委托诉讼代理人：刘合志，江西挚诚律师事务所律师。

上诉人九江市第二建筑工程公司（以下简称“二建公司”）与上诉人九江外国语学校（下称“外国语学校”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人熊劲松、汪晓燕，上诉人外国语学校的委托诉讼代理人吴维周、刘合志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二建公司的上诉请求：一、请求撤销原判，改判：外国语学校向二建公司支付2750851.16元工程欠款，欠款利息自2014年9月29日起按银行同期贷款利率计算至劳保部门返还该款项之日止。二、外国语学校承担自2014年9月29日至付清1054246元劳保费止的利息（按中国银行同期贷款利率计算）。三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、原审判决认定合同中价中部分异常价格差额双方均承担一半的责任，缺乏法律依据。首先，涉案投标报价，经投标委员会和外国语学校审查认可后中标，双方据此签订《建设工程施工合同》，投标报价成为合同价。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。该法第八条又规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国投标法实施条例》第五十七条还规定，招标人和中标人应当依照招标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价格、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标人的投标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，依据中标缔结的合同价格等实质性内容不得变更或修正。

其二，既然原判决认定涉案工程《建设工程施工合同》合法有效，对于其价格条款不允许修正或变更，应当作为价格标准评判依据。鉴定机构鉴定过程中认为“但该合同价中部分确实存在因较大的技术偏差而导致的不合理性，故将二者不同的计价的差额单独列示，由审判庭裁决”，并不是鉴定结论意见，更不是法院认定依据。何况，该鉴定机构在其“补充调整说明”第三条毕竟还是确认了“经上述调整后鉴定机构结论意见调整为合计31678601.26元。”其实为法院认定涉案工程造价提供了明确的依据，但原审判决却置此结论性意见于不顾，去审查中标合同本身，并且对所谓价格差额要各自分担一半，明显是对有效合同价格的修正，原判决该项认定不仅没有法律依据，也与合同法相关规定相悖。

再者，综合单价是由人工、材料、机械、管理、利润、风险费等构成，其本身具有可变性，招投标法规定了投标人报价不得低于成本价，涉案项目按照工程量清单计价方式进行鉴定是法律允许的范围。当本案项目工程已交付使用至今，再以其中有不合理的价格因素砍价，不但违背了招投标法、合同法的相关规定，且于二建公司不公平，本案招标控制总价为26067816.19元，发包人并未同步发布招标控制单价，承包人在投标报价时所做的技术偏差承诺也只能是发包人发布的招标控制总价，况且评价过程中评价委员会并未提出需要承包人澄清有关综合单价的要求，经审核后已经确认了承包人投标时的综合单价报价。所以，中标人合同额25129273元，是依照外国语学校招标文件要求评价确定的中标价，其形成过程合法、程序到位。如果将鉴定机构认为的所谓“技术偏差而导致的不合理性”形成18555014元差额，作为应修正变更的依据，那么涉案中标价(合同价)将变更为2420152.96元(25129273元-1855504元÷2)。法律仅赋予了审判机关认定合同效力的权利，并未赋予修改合同的权利，因而原审判决裁决削减合同价927750.04元无法律依据。

二、原审判决劳保费从应付工程款中扣除损害了二建公司合法权益。

依据《九江市建设工程劳动保险费管理办法》第六条规定，判决“被告预缴的1054246元劳动保险费应当从支付的工程款中予以扣除”，看似有章可循，实际上损害了二建公司的合法权益。理由是，涉案工程至今未能竣工验收，是因为涉案建设工程未办理土地证，由此造成验收部门拒绝验收：而劳动保险费是工程建设前预交的一种风险保证金，工程通过竣工验收后，依法返还给施工企业。外国语学校预交的1054246元劳动保险费，原本可以在工程竣工验收后结算工程款时返还给二建公司，但因外国语学校的责任，使得本案工程竣工验收时间无法预计，那么自应当返还之日起，二建公司就会因此而丧失合法占有该劳动保险费金额部分的合法利益，即该费用占有期间产生的孳息。故由外国语学校承担自工程交付使用至劳动保险费实际返还日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)，合理合法。

综上，原审法院根据鉴定机构认为的“合同价中部分确实存在因较大的技术偏差而导致的不合理性”，从而判决“依据过错及公正原则，双方对该明显异常价格差额均承担一半的责任”是适用法律错误所致。合同只要合法有效，其合同内容包括合同价格条款(固定价格)必须全面实际履行。对于从应付工程款中扣除之前预交的劳动保险费，也应当分清是非，明确责任，不至于使二建公司于2014年9月交付工程后至今未能实现工程款权益的情况下，扣减工程款中部分占有期间应有利息也无法实现，更何况被扣减劳动保险费部分的工程款，在外国语学校未办理土地证之前遥遥无期。

诉讼中二建公司变更上诉请求为：1.撤销原判，并改为：外国语学校向二建公司支付工程款3193895.62元（1696605.16+927750.04+569540.42），欠款利息自2014年9月29日起按银行同期贷款利率计算至还清该款项之日止。2.由外国语学校承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实与理由：因在二审上诉期间，二建公司通过调查发现了新证据，该证据足以证实一审中关于劳保费的事实认定错误，并将原上诉状中事实与理由中第二项予以变更如下：一审判决中对外国语学校实际预缴的劳保费数额是认定错误，涉案项目工程的劳保费实际为484705.58元。根据二建公司调查了解到，本案的劳保费实际为484705.58元，并不是一审认定的1054246元，剩余569540.42元系外国语学校公寓食堂项目的劳保费，与本案项目工程无关。外国语学校在一审中提供的劳保费发票并不仅仅包含了本案的劳保费，其还包含了其他的非本案工程的劳保费，外国语学校故意与本案无关的劳保费计入到本案项目工程中，其行为显然严重影响了案件事实的查清及认定，也损害了二建公司的合法利益。

针对二建公司的上诉，外国语学校答辩称：一、二建公司夹带超高价目投标牟取暴利，违背诚实信用原则，侵害了学校广大教职工利益。

涉案工程是学校教职工宿舍楼，共有宿舍148套，其中141套是教职工集资，7套是留学生公寓。在本案涉案工程之前，二建公司就承建了学校多项工程，与我校关系密切。2012年，学校规划中的教师公寓北楼因资金不足未能动工，二建公司为我校提出了“集资”的建议并积极筹划，最终促成我校启动集资方案，建设教职工宿舍楼。在全校教工集资动员大会上，二建公司项目负责人信誓旦旦承诺集资楼单价不超过1580元/平方米，若超出由承包商自行承担，因此，教职工按1580元/平方米预交集资款，施工中途还说最终会有剩余退还的。我校及广大教职工都信以为真，因此很快就凑足了集资款。由于二建公司的出谋划策，集资楼也在手续不全的情形下提前动工了。2013年，为完备手续，又以邀标的形式补办了招投标，重新签订了《建设工程施工合同》。现今，不仅教职工的集资款没有剩余，还出现了大笔的差额，教职工群情激愤，拒绝补交集资款，并且四处投诉，不断上访。然而，经过原审法院审理，我校才明白，二建公司在综合单价中非法夹带超高价目以谋求暴利，确确实实侵害了教职工的利益。

《建设工程施工合同》虽合法有效，但违反有关强制性规定的超高价目当属无效，不应得到法律的支持。超高价目造成的异常差额仅仅是一个数据上的错误，并不是工程施工的实际支出，不具有“损失”的性质，更谈不上赔偿责任，并且该部分项目的实际造价，原审法院的鉴定机构已予以计算。因此，应当按合理价目认定涉案工程造价为29823101.12元。

二、一审判决从应付工程款中扣除劳保费合理合法，应予维持。《九江市建设工程劳动保险费管理办法》第六条明确规定劳保费“从支付给施工单位的工程款中扣除”，这是一审判决的法律依据。正如二建公司上诉状所述的“有章可循”，一审判决适用法律正确。二建公司以涉案工程“未能竣工验收”为由，要求我校对劳保费的“返还”负责，毫无根据。

第一，《九江市建设工程劳动保险费管理办法》第六、十五条规定建设单位有缴纳劳保费义务。学校已经履行了该项义务。而劳保费的“返还”，则是劳保费管理机构与建筑企业之间的关系，与建设单位没有关联。

第二，《九江市建设工程劳动保险费管理办法》第八、九、十条对劳保费管理机构向建筑企业拨付劳保费的办法、条件作出了具体规定，其中没有任何一项与建设单位或建设工程有关联。二建公司以涉案工程“未能竣工验收”而主张劳保费利息毫无根据。

第三，退一步讲，涉案工程未能竣工验收，二建公司负有不可推卸的责任。涉案工程至今未能竣工验收，原因不在于土地证（事实上，学校已经取得了土地证），而在于二建公司在我校没有通知变更的情形下擅自改变规划违法施工。涉案工程底层设计图上没有隔墙，而二建公司为了多拿工程款，擅自增加隔墙，造成底层布局严重违反规划，成为竣工验收的关键障碍。我校多次要求二建公司恢复规划状态，而二建公司为避免损失要求我校与有关部门协调解决，故此拖延至今。

综上所述，一审判决对于劳保费的处理完全正确，应当予以维持。而工程造价的认定应当剔除异常价目，剩余工程款及质量保证金的支付应当按合同约定的时间和比例确定，一审判决的错误应当予以纠正。

外国语学校的上诉请求：1.请依法撤销原审判决；2.请确认外国语学校所欠二建公司工程款为768855.12元，留作工程质量保修金，于保修期满后按合同约定条件支付。3.本案诉讼费用由二建公司承担。事实和理由：一审判决依据过错及公平原则将“明显异常价格差额”的一半即927750.04元认定为涉案工程款，适用法律错误；一审判决判令外国语学校支付全部价款并自2014年9月29日起计算利息，不符合合同中关于工程款支付时间及工程质量保修金的约定，违背了合同双方意思自治原则。故此提起上诉，请予纠正。

一、将“明显异常价格差额”的一半认定为涉案工程款，适用法律错误。二建公司投标文件工程量清单中存在部分价格异常项目，其异常幅度明显超出市场价格波动范畴，高达市场价的100倍，该明显异常价格差额为1855500.14元。然而，一审判决又以过错及公平原则，将其中的一半即927750.04元认定为涉案工程款，该项认定错误。

1.《江西省工程计价管理办法》第五十三条第5款规定“从事工程建设项目计价活动的单位及个人应严格遵循市场规则，坚持公平竞争，自觉维护建筑市场经济秩序，不得抬高或压低工程造价，不得出具虚假工程造价文件”，第五十四条规定“不按照本办法规定编制工程量清单、招标控制价和投标报价的，其编制的工程造价成果文件无效”。据此，二建公司投标报价中明显异常的综合单价应属无效。

2.《2013工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.3条对“已标价工程量清单”的定义是“构成合同文件组成部分的投标文件中已标明价格，经算术性错误修正（如有）且承包人已确认的工程量清单，包括其说明和表格”。显然，算术性错误必须经过修正才能成为计价依据，鉴定机构对错误项目重新计价确定工程造价是完全正确的。

3.明显异常价格差额“系二建公司方在编写投标书中，对相关的价格数据出现技术偏差导致”，而外国语学校对二建公司投标书的审查只审查了总价，没有且在时间和技术上也不可能审查全部综合单价。外国语学校确定二建公司中标，只是对投标书中合法内容的认可，而对于其中违反有关强制性规定的无效内容，不应视为认可。按照招标投标规范，外国语学校作为招标方应对工程量清单中的工程量负责，而二建公司作为投标方应当对综合单价负责。因此，该错误的出现应由二建公司承担后果。

4.明显异常价格差额是技术偏差导致价格数据的虚增，并不是工程施工的实际支出，二建公司在施工中并没有因报价错误而增加实际支出。换言之，价格偏差既不是成本支出，也不是合理利润，修正偏差是正当回归，不会造成二建公司正当利益的损失，而不修正偏差将导致二建公司因算术性错误而额外受益。一审判决将其中的一半认定为涉案工程款，显然违背了公平原则，将造成外国语学校不应有的损失。

因此，应当按照《造价鉴定意见书》确认的造价鉴定值29823101.12元认定涉案工程造价，外国语学校已经支付了29054246元，剩余工程款应为768855.12元。

二、判令外国语学校支付全部剩余工程款，违反了合同关于工程质量保证金的约定，违背了合同双方意思自治原则。外国语学校与二建公司《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：工程竣工验收合格并经审计完毕后累计支付合同价款的95%，剩余5%做工程质量保修金，保修期满后无任何质量问题，付清工程余款。合同附件3《工程质量保修书》第四条约定“工程质量保修金为施工合同价款的5%”，第二条约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起”、“屋面防水工程质量保修期5年”。

以《造价鉴定意见书》确认的造价鉴定值29823101.12元为工程造价，工程质量保修金应为1491155.06元，剩余工程款仅768855.12元，低于约定的工程质量保修金数额，应当全部留作工程质量保修金。

即使按照一审判决认定的涉案工程造价30750851.16元，工程质量保修金应为1537542.56元，因而也应当认定剩余工程款1696605.16元中的1537542.56元留作工程质量保修金。

一审判决认定的涉案工程交付时间为2014年9月29日，保修期满时间应为2019年9月29日。故此，涉案工程质量保修金的支付时间尚未到期，不应判令支付。

三、判令外国语学校自2014年9月29日起支付剩余工程款利息，适用法律错误。外国语学校与二建公司《建设工程施工合同》中约定累计支付95%价款的计算基数应当是合同价25129273.11元，付款条件是“工程竣工验收合格”和“审计完毕”。一审判决以工程交付使用之日视作满足“工程竣工验收合格”的条件，我校亦能认可。但是我校已经支付的工程款已经远远超出了合同价总额25129273.11元。如果要以最终结算价为基数计算95%价款的具体数额，自然必须满足“审计”或结算完毕的条件，即本案判决生效之日。因此合同中的约定明确，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条中“约定不明”的情形，一审判决按照“约定不明”判令外国语学校自工程交付之日支付利息，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，外国语学校累计支付95%价款的时间应为判决生效之日，利息起算时间也应当是判决生效之日。

综上所述，一审判决将部分异常价格认定为工程造价，又无视合同中工程款支付时间和工程质量保修金的约定，致使判决结果错误，应当予以纠正。

另外，二建公司诉请支付工程款1281万元，一审判决仅支持169万元，却判令外国语学校承担50%的诉讼费用（含案件受理费和鉴定费），比例悬殊，实为不妥，恳请二审法院予以合理调整。

针对外国语学校的上诉，二建公司答辩称：一、一审中认定的“明显异常价格差额”的全部应当属于涉案工程款。1、双方签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效的合同。对于合同价格，双方既没有主张变更或解除合同，对方也没有主张撤销合同或反诉，一审法院没有任何法律依据对合同价款擅自进行修改，其不仅剥夺了当事人的处分权及辩论权，也违背了合同遵循的意思自治原则。2、关于存在的价格差异，属于合理的计价范围内，在投标时，投标人通常都会考虑合理的人工及材料成本的上涨的风险因素，并将工程报价控制在招标总价范围内，二建公司的招标控制价和投标报价完全符合工程计价的编制，合法有效。3、本案中的投标综合单价出现差异，并属于算术性错误，更不存在对价格进行修正一说，外国语学校完全就是混淆算术性错误修正与合同价格修改。4、案涉合同出现的价格差异，属于正常的报价，合理控制风险，而不是出现技术偏差导致的。平衡价格且控制在招标总价范围内，属于正常的招投标计价方式，不存在二建公司通过价格差来额外受益。

二、外国语学校应当返还工程质量保证金，返还质保期的付款条件已经成就。双方之间约定的需要维修事项的质量保修期，大部分已经过了质保期，目前仅仅只剩下一项屋面防水也即将届满，我方认为已达到了付款条件。此外，由于外国语学校未按照合同约定支付工程款，其行为已经违约，在外国语学校先违约的情况下，我方有权要求其返还质保金。在外国语学校返还质保金后，我方也依然会根据合同约定履行工程保修义务。

三、外国语学校自2014年9月29日起支付剩余工程款的利息，适用法律正确。外国语学校于2014年9月29日在未经竣工验收的情况下已经擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条第（三）项约定：建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用的，已经转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条约定：利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日。因此，一审法院判令外国语学校从2014年9月29日支付利息完全符合法律规定。

二建公司一审的诉讼请求为:一、判令外国语学校向二建公司支付工程款（暂计）12810034.26元（最终以鉴定结论确认为准）。二、判令外国语学校承担从2014年9月29日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算欠款利息至付清欠款本金为止的利息。三、判令外国语学校赔偿二建公司因停工而产生的设备闲置损失费和人员误工损失费（按5个月计算）299032元。

一审法院经审理查明：2012年12月，外国语学校以该校新校区新建学生公寓北楼工程为招标项目对外招标，工程总投资约2700万元，二建公司以25129273.11元中标。2013年3月8日，二建公司与外国语学校签订《建设工程施工合同》（合同编号2013-018）。合同约定：发包方为外国语学校、承包方为二建公司；工程名称为“九江外国语学校学生公寓北楼”；工程地点：九江市庐山大道以南、育才路以东；工程内容：土建、装饰、安装工程（图纸范围内）：开工时间为2013年3月15日、竣工日期为2014年5月1日；工程质量标准为“合格”；合同计价采用“固定价格合同”方式；合同价款25129273元。2014年9月29日，二建公司与外国语学校办理了涉案房屋交接手续，外国语学校对涉案房屋使用至今。

另，2012年8月6日就涉案工程，二建公司、外国语学校签订了《建设工程施工合同》。随后，二建公司开始施工。期间，因招投标事宜，停工7个月，经外国语学校（建设单位）同意，工期予以顺延。

涉案工程经江西万隆中审工程咨询有限公司出具赣中审鉴字（2017）第006号《造价鉴定意见书》，造价鉴定值为29823101.12元。同时依据该鉴定机构出具《关于对“赣中审鉴字（2017）第006号”鉴定意见书的补充调整说明》另有1855500.14元明显异常价格差额。

经二建公司、外国语学校在一审法院庭前会议的对账，外国语学校实际支付工程款2800万元，另缴纳了1054246元的劳保费。

一审法院认为：1.关于鉴定机构出具《关于对“赣中审鉴字（2017）第006号”鉴定意见书的补充调整说明》中1855500.14元明显异常价格差额的认定问题。

在鉴定意见书对中标综合单价出现与正常市场计价明显异常的项目进行了重新计价，而《关于对“赣中审鉴字（2017）第006号”鉴定意见书的补充调整说明》中认为二建公司的“投标价是招标阶段确定的，已经通过了投标委员会和外国语学校认可，中标后就成为合同价，不应该被修改或更正”主张有一定道理，但同时认为该合同价中部分确实存在因较大技术偏差而导致的不合理性，故鉴定机构将该明显异常价格予以了单列，由审判庭予以裁决，该明显异常价格差额为1855500.14元。

经查，该明显异常价格的出现系二建公司在编写投标书中，对相关的价格数据出现技术偏差导致。但该具有技术偏差的投标书在经过涉案项目的评标委员会和外国语学校的审查后又予以中标。对于该明显异常价格的出现，二建公司、外国语学校双方都具有一定的过错，依据过错及公平原则，双方对该明显异常价格差额均承担一半的责任。故对该明显异常价格差额一审法院认定927750.04元为涉案工程款。二建公司、外国语学校对该明显异常价格的相关意见部分予以采纳。

2.关于涉案工程质量的问题。

外国语学校提出经审计单位初步审核和现场勘验，发现二建公司在施工中存在诸多不按设计或技术核定单施工及弄虚作假情形，外国语学校有权拒付工程余款。

经查，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同时，外国语学校对工程质量亦未在本案中提起反诉或工程质量司法鉴定，故对其以工程质量问题拒付涉案工程余款的意见不予支持。

3.对于二建公司主张工程款支付的条件成就问题。

外国语学校以工程款已支付完毕、因二建公司的原因工程尚未通过竣工验收为由，认为涉案工程款的支付条件未构成。经查，经江西万隆中审工程咨询有限公司出具赣中审鉴字（2017）第006号《造价鉴定意见书》及一审法院审理查明、认定的相关事实，外国语学校尚有部分工程款未支付。同时，外国语学校对涉案工程亦实际交付使用了。依据相关的法律规定，二建公司主张涉案工程款的支付条件已成就。

4.关于劳保费用的认定问题。

依据《九江市建设工程劳动保险费管理办法》第六条规定，外国语学校预缴纳的劳保费用，在办理工程结算时，由建设单位按工程类别和国家、省现行工程预算劳保费率从支付给建筑单位的工程款中扣除。外国语学校预缴的1054246元劳保费应当从支付的工程款中予以扣除。但鉴于涉案工程尚未竣工验收，外国语学校方应当积极配合二建公司方向有关部门依法退还劳保费用的工作。

一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。二建公司通过招、投标承接了“九江外国语学校新校区新建学生公寓北楼工程”，并与外国语学校在2013年3月8日签订了涉案工程的《建设工程施工合同》（合同编号：2013-018）。该合同系双方自愿签署，合法有效，应当予以认定。二建公司对涉案工程施工后，于2014年9月29日向外国语学校予以交付，外国语学校使用至今。涉案工程依据江西万隆中审工程咨询有限公司出具的赣中审鉴字（2017）第006号《造价鉴定意见书》鉴定及其相关材料，经一审法院综合审查、分析后认定涉案工程的造价为30750851.16元（造价鉴定意见书29823101.12元+明显异常价格差额认定927750.04元）。外国语学校已支付工程款29054246元（28000000元+劳保费1054246元）。对于二建公司提出的判令外国语学校赔偿二建公司因停工而产生的设备闲置损失费和人员误工损失费（按7个月计算）的诉请。经查，该诉请无证据证实系二建公司的过错造成，且对于该诉请具体金额无证据证实。对于二建公司提出的该诉请不予采纳。尚欠工程款的利息支付时间依据相关法律规定从涉案工程实际交付时间之日起计算。综上所述，外国语学校尚欠二建公司工程款1696605.16元，欠款利息自2014年9月29日起按银行同期贷款利率计算至还清该款项之日止。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十六条之规定，判决如下：

外国语学校于本判决生效后十日内给付二建公司1696605.16元，欠款利息自2014年9月29日起按银行同期贷款利率计算至还清该款项之日止。如果外国语学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费108854.4元，由外国语学校负担54427.2元，由九江市第二建筑工程公司负担54427.2元。本案司法鉴定费400000元，由九江外国语学校负担200000元，由二建公司负担200000元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二建公司提交一份证据:九江市建设工程劳动保险费管理办公室出具的《关于九江外国语学校新校区新建学生公寓北楼工程缴费劳保费的情况说明》（以下称《情况说明》），证明外国语学校为本案涉案工程公寓北楼预缴纳的劳保费实际为484705.58元，而非1054246元，其中的568541.37元系外国语学校食堂项目工程的劳保费，与本案无关。

外国语学校质证称：1.本案一审历经两年，二建公司也多次与劳保险办公室查询该项目的缴费情况，试图退回相关劳保费，长达两年的交涉未提到二建公司今天所出示的情况说明，所以我们认为这份情况说明不能视为证据。2.劳保费的缴付是正式的法律行为，缴收费部门也出具相关凭证，时至今日二建公司只拿出一个情况说明，而没有档案相关的原始材料作为凭证，对其真实性、合法性均有异议。3.学校的食堂项目早在2005年左右已竣工，如果按照这份说明，劳保费管理机构，将学校2012年、2013年的劳保缴费算作2005年的工程，显然不符合对方所提出的项目开工前缴纳的基本性规定，本案所涉的工程，恰恰在2012年的8月，因为程序原因又在2013年重新开工，这个缴费与我们公寓北楼的缴费时间是相同的。4.学校对公寓北搂的费用是专款专用的，两笔加起来105万元的劳保费，学校从职工集资款中向劳保机构缴纳的。

外国语学校提交二份证据：一、教工集资账户银行流水。证明目的：证明九江外国语学校于2012年6月15日、2013年2月4日缴纳的两笔劳保费共计1054246.95元都是从教工集资账户支出，只能用于涉案教师公寓北楼的费用支出，应当认定为涉案工程的劳保费。说明：1.银行流水第2页第4条、第30页第2条记录显示两笔劳保费共计1054246.95元都是从代号为727110100100051535的账户支出。2.代号为727110100100051535的账户自2012年4月19日开户至今，共有记录485条，除错账对冲记录10条、银行手续费记录10条、存款利息记录10条外，教工集资款存入或退款记录366条，支付二建公司或其合作公司即泉港公司工程款记录12条，支付与涉案工程相关的杂费记录75条，与涉案工程无关的记录仅2条：第27页第3条记录学校借用50万元、第31页第2条记录学校还款50万元。该账户的款项进出记录充分表明了其为教工集资款专用账户的属性。3.该账户的全部支出记录表明了教工集资款专款专用的基本准则，特别是学校临时借用50万元后立即予以归还的记录，更加说明了教工集资款专款专用准则的严肃性，因此，从该账户支出的劳保费只能是涉案工程的劳保费。

二、学校食堂完工石碑照片、工程结算汇总表。证明目的：1.学校食堂工程完工时间为2006年，而涉案的劳保费缴纳时间为2012、2013年，显然不符合工程开工前预交劳保费的规定；2.学校食堂工程施工单位同样是二建公司，即使2012年缴纳的劳保费有部分属于食堂工程的，也应当从二建公司的工程款中扣回。

二建公司质证认为：对于第一组证据，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。首先，银行流水中的个人，其身份是否是职工无法确定；其次，即便是存在职工集资，是否集资的款项就是用于本案的涉案工程项目是无法证实，且证据中列明的用途均系外国语学校单方制作，无法核实款项用途及款项性质。专款专用应当以收款单位来确定款项用途，并不是以缴纳账户来确定，更何况外国语学校也承认该账户中也有涉案工程项目无关的费用50万，那就说明该账户是存在于涉案工程无关的款项。因此，本案的劳保费应当以劳保费收款机构予以认定为准。

对于第二组证据，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。石碑照片证实的是学生公寓那楼的竣工时间为2006年，并不能证实食堂的完工时间为2006年，且食堂完工时间与本案无关。其次，即便食堂完工时间为2006年，劳保费属于预缴，其既可以一次性缴纳，也可以分期缴纳，在工程完工以后是存在补交或缴尾款的情形。因此，在2012年缴纳食堂的劳保费是符合规定的。最后，两项工程的施工单位虽然都是二建公司，但是食堂工程项目与本案无关，且工程款也是分开结算，不存在混同两个项目的结算，故食堂劳保费不应当在本案涉案工程中扣回。

对当事人二审提交的证据，本院认证认为：对二建公司提交的《情况说明》的真实性、合法性予以确认。对外国语学校提交的银行流水和完工石碑照片及《工程结算汇总表》的真实性、合法性予以确认，以上证据的关联性结合案件其他证据综合认定。

二审查明的案件事实与一审相同，对于一审法院认定的上述事实，本院予以确认。

本院认为：根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、明显异常价格差异1855500.14元应否认定，如何认定？二、劳保费应是多少？是1054246元还是484705.58元？三、九江外国语学校应否扣除工程质量保证金，质保金的数额是多少？四、原审判决从2014年9月29日起计付工程款利息是否正确？

一、关于本案明显异常价格差异1855500.14元应否认定的问题。

一审法院对涉案工程委托司法鉴定，鉴定机构认为有1855500.14元存在因较大技术偏差而导致的不合理性，将该明显异常价格予以单列，由审判庭予以裁决。一审法院根据过错和公平原则，对该明显异常价格差额部分作出了各承担一半的认定。双方当事人对此均表示不服，提起了上诉。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”二建公司与外国语学校依据招投标文件签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。外国语学校主张明显异常价格差额违背公平原则，不应当计入工程造价。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。案涉工程的投标书和《建设工程施工合同》经过评标委员会和外国语学校的审查后所签订，外国语学校对合同约定的价格应当尽到审慎注意义务，双方签字认可，依法成立的合同对于双方当事人均具有法律约束力。如果外国语学校认为对合同条款存在重大误解或者显失公平，亦应当在法律规定的除斥期间内依法行使撤销权。但外国语学校未在法定期间内行使撤销权，现在诉讼中要求变更合同内容不符合法律规定。一审法院根据过错和公平原则，对该明显异常价格差额部分各承担一半责任的认定亦没有事实和法律依据，应予纠正。二建公司上诉主张按合同约定的价格条款计付工程款符合法律规定，应予支持。故本院确认案涉工程造价为31678601.26元（29823101.12元+1855500.14元）。

二、关于本案劳保费用数额的认定问题。

二建公司上诉主张一审判决中对外国语学校实际预缴的劳保费数额1054246元的认定错误，涉案项目工程的劳保费实际为484705.58元，并不是一审认定的1054246元，剩余569540.42元系外国语学校公寓食堂项目的劳保费，与本案项目工程无关。本院认为，外国语学校在一审中提交了两份缴纳案涉工程劳保费用的《非税收入专用转账缴款单》，缴纳时间系2012年6月15日和2013年2月4日，与本案2012年8月6日及2013年3月8日前后签订的两份《建设工程施工合同》时间基本吻合，符合在领取工程建设施工许可证前预缴劳保费用的行业规范。二审中又补充提交的银行流水等证据加以补强，证明该支出账户系公寓楼北楼专用账户。外国语学校提交的证据系客观证据，证明力高于二建公司在二审期间提交的九江市建设工程劳动保险费管理办公室出具的《情况说明》，故对二建公司的该项上诉主张不予支持。根据以上事实，一审认定学生公寓北楼的劳保费用为1054246元并无不当，应予维持。

三、关于案涉工程质量保证金的问题。

外国语学校上诉认为一审判令其支付全部剩余工程款违反了合同关于工程质量保证金的约定。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：工程竣工验收合格并经审计完毕后累计支付合同价款的95%，剩余5%做工程质量保修金，保修期满后无任何质量问题，付清工程余款。二建公司则认为返还质保期的付款条件已经成就。双方约定的需要维修事项大部分已经过了质保期，目前仅仅只剩下一项屋面防水也即将届满，已达到了付款条件。二建公司认为应按《司法鉴定书》中确认的屋面刚性防水单项的总金额219191.13ⅹ5%为10960元扣除质保金。本院认为，在工程竣工验收合格后，保留5%的质保金至保修期满后支付，符合合同约定和法律规定。案涉工程竣工验收日期为2014年9月29日。按照《工程质量保修书》约定，屋面防水工程质量保修期为5年；电器管线、上下水管线的安装工程2年，供热与供冷系统2个采暖期、供冷期。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。故2019年9月29日为屋面防水工程质量保修期届满之日。由于本案中双方签订的合同中并无分项分期返还质保金的约定，则应当按照总价款的5%在最后一项保修期5年届满后14日内予以退还。案涉工程价款为31678601.26元，质量保修金则为1583930.06元。该保修金应当在2019年10月13日返还。

四、关于工程款利息的起付时间的问题。

外国语学校上诉认为一审判令其自2014年9月29日起支付剩余工程款利息错误。按《建设工程施工合同》约定按合同价25129273.11元的95%支付价款已经超付。合同中对付款条件有约定明确，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中约定不明的情形。外国语学校累计支付至95%价款的时间应为判决生效之日，利息起算时间也应当是判决生效之日。二建公司认为案涉工程已于2014年9月29日实际交付使用，利息即应当从此日开始计付。本院认为，案涉工程完工后二建公司于2014年9月29日向外国语学校交付使用至今。外国语学校应当及时完成审计并支付剩余工程款。由于外国语学校未及时付清余款，酿成诉讼。外国语学校应当承担欠付工程款的银行利息。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定从案涉工程实际交付之日2014年9月29日起计算应付工程款的利息符合法律规定，但计息金额应当扣除预留的质保金。

综上，案涉工程造价为31678601.26元，已付工程款29054246元（28000000元+劳保费1054246元），尚欠工程款2624355.26元，应留质保金1583930.06元。

综上所述，二建公司和外国语学校的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民初160号民事判决；

二、限九江外国语学校于本判决生效之日起十日内向九江市第二建筑工程公司给付工程款人民币1040425.2元及利息（利息从2014年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。

三、限九江外国语学校于2019年10月13日前返还九江市第二建筑工程公司质量保证金人民币1583930.06元。

四、驳回九江市第二建筑工程公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费108854.4元，由九江市第二建筑工程公司负担72932.4元，九江外国语学校负担35922元。鉴定费400000元，由九江市第二建筑工程公司和九江外国语学校各负担200000元。二审案件受理费40590元（九江市第二建筑工程公司预交16842元，九江外国语学校预交23748元），由九江市第二建筑工程公司负担27195.3元，九江外国语学校负担13394.7元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓相红

审 判 员　肖玉华

审 判 员　邱爱珍

二〇一九年六月二十七日

法官助理　　　　

黄佳伦

书 记 员　　　　

附:本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……