吉安县鸿鑫装饰材料有限公司、吉安县五环建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省吉安县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0821民初502号

原告：吉安县鸿鑫装饰材料有限公司，住所地：江西省吉安市吉安县高新区敦厚园区君山变电站。统一社会信用代码：91360821MA3827X34P。

法定代表人：刘锦文，系该公司经理。

委托诉讼代理人：曹勇，江西文冠律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：王坤太，江西文冠律师事务所律师，特别授权。

被告：吉安县五环建筑工程有限责任公司，住所地：江西省吉安市吉安县体育路望族名家**。统一社会信用代码：913608217419732721。

法定代表人：刘培德，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴声平，男，汉族，1975年12月2日生，住江西省吉安市吉安县，系公司员工，特别授权。

被告：***，男，1955年9月27日生，汉族，住江西省吉安市吉安县。

委托诉讼代理人：刘夏香，江西文冠律师事务所律师，特别授权。

第三人：吉安市博特商品混凝土有限公司，住所地:江西省吉安市吉安县吉安大道**。统一社会信用代码:91360821696051235Y。

法定代表人：刘振武，系该总经理。

委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师，特别授权。

原告吉安县鸿鑫装饰材料有限公司（以下除判决主文外均简称“鸿鑫公司”）诉被告吉安县五环建筑工程有限责任公司（以下除判决主文外均简称“五环公司”）、吉安县建筑勘察设计院、第三人吉安市博特商品混凝土有限公司（以下除判决主文外均简称“博特公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月27日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告申请撤回了对被告吉安县建筑勘察设计院的起诉，同时追加了被告***为共同被告，本院予以准许。原告鸿鑫公司委托诉讼代理人曹勇、王坤太，被告五环公司委托诉讼代理人吴声平、被告***及其委托诉讼代理人刘夏香、第三人博特公司委托诉讼代理人李小平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告五环公司、***、第三人博特公司根据各自的过错承担原告1＃厂房返修加固费用200000元；2、被告五环公司、***、第三人博特公司按各自的过错赔偿租金损失每月21156元，自2020年8月26日起计算至工程验收之日；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告因业务发展，需在吉安县。2019年6月15日，原告作为甲方与吉安县建筑勘察设计院签订了《建设工程设计合同》。2019年10月26日,原告与被告五环公司签订《建设工程施工合同》,约定:被告五环公司承建原告1＃厂房、食堂、消防水池及水泵房、综合楼的基础工程、主体工程,开工日期2019年10月26日,竣工日期2020

年8月25日,工程质量标准为合格,工程款350万元。关于工程质量,合同明确约定,工程质量应达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据,因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担违约责任;双方对工程质量有争议,由双方同意的工程质量检测机构鉴定,所需费用及因此造成的损失,由责任方承担。

合同签订后,吉安县建筑勘察设计院依约向原告交付了设计资料及文件,被告五环公司按图施工,施工过程中,被告五环公司根据设计要求向第三人购买混凝土,其中1#楼承重梁等按设计应使用C30混凝土。2020年6月9日,吉安县高新区质检站、设计单位、监理单位、施工单位对原告1#厂房进行主体验收,验收过程中发现1#厂房承重梁、板等多处出现开裂现象,存在重大安全隐患,高新区质检站当即决定召开现场会,并要求第三人派员参会。现场会通过分析,认为第三人混凝土存在质量问题的可能性很大,遂决定对混凝土、钢筋等项目进行鉴定,并选择了江西省最权威的质量鉴定机构一-江西省建筑工程质量检测中心,对案涉厂房的结构安全性进行了鉴定。2020年6月30日江西省建筑工程质量检测中心出具了《吉安县鸿鑫装饰材料有限公司1#厂房结构安全性鉴定报告》,该鉴定报告检查了案涉厂房的质量现状,发现厂房的四层梁轴线(2/3)-A~B、(2/3)-B~E、1/3-A~B以及四层板轴线号(1/6)/7-A/B出现了裂缝,经检测,一层柱、二层柱取芯修正后推定强度均小于C30要求,该鉴定报告认为,地基基础承载力基本满足要求,处于正常工作状态;因底层混凝土柱构件计算强度等级低于设计的强度等级,导致局部柱竖向承载力不足,未能满足安全使用要求,混凝土构件的安全

性等级按照承载力评定为c级;上部承重构件承载能力无法满足设计荷载作用下的使用要求,另局部屋面梁、板存在裂缝,且裂缝最大宽值已超出规范允许值,该建筑上部承重结构安全性评定为c级,鉴定报告还提出了案涉厂房质量问题的解决方案。对该鉴定结果,第三人不服,认为系施工方原因造成质量问题,要求对案涉厂房混凝土质量重新进行检测,经其委托的江西建威检测调试有限责任公司检验,混凝土强度及芯样抗压强度符合设计要求,但吉安高新区质监站并未同意该次鉴定,未在第三人出具的“会议纪要”上签字盖章。2021年1月11日,吉安高新区国土和建设局提出“关于吉安县鸿鑫装饰材料有限公司1#厂房屋面框架梁存在裂缝的处理意见",要求原告聘请有资质的加固设计单位出具合法的加固方案,并取得原设计单位认可审核,施工单位必须拥有工程加固资质,施工时必须严格按加固方案施工,并做好材料检测。由于被告五环公司没有工程加固资质,且被告与第三人相互推卸责任,致使原告厂房的返修加固工作一直未能启动。

综上,原告1#厂房主体结构存在质量问题,目前仍无法竣工验收,质量问题形成的原因,或系被告五环公司施工工艺造成,也可能是吉安县建筑勘察设计院设计存在缺陷,不排除第三人混凝土质量不符合设计要求。对于案涉工程的质量问题,原告要求通过司法鉴定,找出其成因,合理确定被告及第三人应承担的责任;由于各方互相推诿,导致原告厂房迟迟不能验收并投入使用,原告损失不断扩大,原告要求被告及第三人按同地段租金标准赔偿厂房迟延交付的损失。为此,为维护原告合法权益,特向贵院提起诉讼,请依法判决支持原告诉请。

被告五环公司辩称：五环公司跟***没有关系，他个人与原告签订清包工劳务合同，而原告与我公司签订了建设施工合同，只是为了后期办理房产证必须要走的程序，其中包括前期的报建，而施工资料、安全资料检查以及材料款项支付和人工劳务的支付、建筑发票开具、竣工验收、备案、办理房产证、所有款项的支付都是原告支付到我公司账户，然后由我公司按原告要求转户，我们公司不存在实际施工的问题。我公司不承担任何责任。

被告***辩称：一、***与原告之间是劳务承包合同关系,有双方于2019年10月16日签订《劳务施工承包合同》为据;与被告五环公司未签订任何协议,也不存在向被告五环公司缴纳任何费用,工程款也不是按原告与被告五环公司签订的合同约定进行结算的,严格说***与被告五环公司不存在法律关系。二、***与原告合同约定的劳务施工承包范围不包括水电消防、防水等工程。这里的防水包括屋面防水,***承包#1厂房工程只包工到屋面找平为止,找平后的工程由原告自行处理(防水及保温层等)。三、***是按合同约定施工,对于涉案屋面楼盖板裂缝的原因是结构施工操作不当、施工技术不到位的问题***不予认可,实际是混凝土质量问题和原告未做保温层的原因所致。四、原告在工程完工后未验收之前即2020年6月份左右,即拟自使用涉案工程,根据最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持,但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定,原告诉请的案涉工程质量问题不予支持。五、***按合同

约定的时间内完成劳务施工任务,即在2020年8月20日之前即完工,不存在延期竣工的事实,且原告对案涉工程早已使用,故原告诉请的赔偿工期延误损失缺乏事实和法律依据不予支持。综上所述:***与原告之间形成劳务承包合同关系;***在原告方的监督下严格按合同约定施工,不存在质量问题。案涉工程质量问题是混凝土质量问题和原告没有做保温层自身原因造成,与答辩人劳务施工无关。况且案涉工程被原告擅自使用,其主张质量问题也不予支持。据此,请驳回原告对***的全部诉请。

第三人博特公司辩称：1、原告的第一个诉讼请求没有事实和法律依据，本案对于原告的厂房修复费用已经经相关鉴定机构进行鉴定，鉴定结果是第三人的混凝土强度达到了标准，该鉴定意见认为第三人承担10%的责任，当时我方向鉴定机构出具了回复函，回复函的内容对于原告厂房的修复不存在任何责任，但是鉴定机构没有采纳我方的意见，即便鉴定机构没有采纳意见，我们也坚持本案第三人不应承担任何的修复费用；2、对于原告造成的损失，原告按8.2元每平方每月没有任何事实和法律依据，起算以及截止的时间均没有法律依据，同时原告对该厂房早就投入使用，不存在损失。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：

1、原告向法庭提供的《建设工程施工合同》，证明2019年10月26日，原告与被告五环公司签订建设工程施工合同，约定由被告五环公司承建案涉项目，并约定了相关事项。被告五环公司质证对其真实性无异议，但认为签订合同是为了

后期办理房产证等手续，并不是为了施工而签订。被告***及博特公司质证对其三性有异议，认为不是规范合同。本院认为，被告五环公司对其真实性无异议，本院予以确认，对其效力，在主文论述；

2、原告向法庭提供的《会议纪要》，证明吉安县高新区质检站、设计单位、监理单位、施工单位对原告1#厂房进行主体验收，验收过程中发现1#厂房承重梁、板等多处出现开裂现象，于是吉安县高新区质检站现场召开会议，并要求第三人派员参加，经分析认为，第三人提供的混凝土存在质量问题的可能性很大。被告及第三人对其真实性无异议，本院予以确认。

3、原告向法庭提供的厂房结构安全性鉴定报告，证明江西省建筑工程质量检测中心对原告1#厂房进行鉴定，认定案涉厂房主体承重结构存在质量问题。被告五环公司质证对其真实性无异议，对其关联性有异议。被告***及博特公司质证对其三性有异议。本院认为该鉴定报告系原告自行委托，且本院亦委托相关机构对案涉厂房进行了鉴定，故对此证据不予采信。

4、原告向法庭提供的吉安高新技术产业开发区国土和建设局出具的案涉厂房屋面框架梁存在裂缝处理意见，证明案涉厂房存在重大安全隐患，需加固施工。被告五环公司质证对其真实性无异议，对其关联性有异议。被告五环公司质证对其证明目的有异议。本院认为，该意见系建设部门作出，对其真实性予以确认。

5、原告向法庭提供的鉴定意见两份及发票，证明案涉厂房经法院委托鉴定存在质量问题，但鉴定对厂房质量现状的检查与实际不符，导致工程造价鉴定明显低于实际所需费

用及责任承担；造价鉴定未就楼盖梁干缩裂缝及楼盖板裂缝的修复价格分别鉴定，不利于法院判决；根据江西华优工程造价有限公司的回复，其未来现场勘察，其工程造价完全是依据江西昌盛工程质量检测有限公司所列示的数量进行鉴定；原告花去鉴定费共计40600元。被告五环公司质证对其证明目的有异议。被告***对真实性无异议，对鉴定意见不予认可。第三人博特公司质证对真实性无异议，对参与度认定有异议。本院认为，两份鉴定意见系本院依法委托具有鉴定资格的机构作出的鉴定，程序合法，予以采信；

6、原告向法庭提供的图片，证明厂房楼面有38处开裂，多于鉴定意见的2处数量，厂房楼盖梁有42根断裂，多于鉴定意见的4处断裂。被告及第三人质证对其三性均有异议。本院认为，该组图片无法达到原告的证明目的，不予采信。

7、原告向法庭提供的租赁合同复印件两份，证明案涉厂房共计3440平方米，共四层，每层860平方米，市场租金价格最低为8.2元/平方米/月。被告及第三人质证对其三性均有异议。本院认为，此证明为复印件，无法确定其真实性，不符合证据规则，本院不予采信；

8、被告***向法庭提供的《劳务施工承包合同》一份，证明***对案涉工程只是包工不包料，并且水电、消防、防水的工程不在承包的范围，防水之后的保温层也不在***的承包范围。原告质证对其真实性无异议，关联性、合法性有异议。被告五环公司质证对其真实性无异议，认为时间点2019年10月16日签订是因为原告先找到***谈清包工的事，然后他们签订了合同，他们双方协商要找有资质的单位走流程，所以2019年11月26日与我公司签订建筑施工合同。第三人博特公司对其三性无异议。本院对此证

据真实性予以确认。

结合原、被告提供的有效证据，本院认定事实如下：原告鸿鑫公司因业务发展,需在吉安县,新厂区工程主要包括1＃厂房、综合楼、食堂三个单位工程。2019年6月，原告与吉安县建筑设计院签订了《建设工程设计合同》。2019年10月16日，被告***与原告鸿鑫公司签订了一份《劳务施工承包合同》，合同约定甲方（鸿鑫公司，以下同）在吉安县厂房、综合楼、食堂,乙方（***，以下同）自愿以清包工方式承建施工；工程名称：1＃厂房、综合楼、食堂建设工程；工程承包方式:清包工（包工不包料,乙方自带所有施工用机械及用具）。水电消防、防水除外。甲方必须配合乙方施工,所有材料应由甲方按乙方的施工进度要求及时提供。若未及时供料造成停工，则工期顺延；工程承包范围:甲方发包给乙方1＃厂房、综合楼、食堂建设工程,工程图纸所规定的土建项目泥工、木工、钢筋工、外架、杂工等所有劳务和机械工作;包括工程所需一切机械设备,按图纸包工不包料的劳务所有工程；合同工期：开工日期为2009年10月16日，竣工日期为2020年8月20日；造价采取一次性包干，按建筑面积计算350元／平方米；质量要求：乙方应该严格按照施工图所规定范围和国家所颁布的现行建筑工程质量评定标准，施工验收规范及操作进行施工，确保质量达到合格工程，若检查发现不合格，由乙方返工至合格为止，所发生的工料费由乙方负责；乙方未按合同日期竣工，每天应赔偿500元给甲方，以此类推。为报建和后期办理房产证，2019年10月26日，原告与被告五环公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定被告五环公司施工承包的范围为1＃厂房、食堂、消

防水池及水泵房、综合楼的基础工程和主体工程；开工日期2019年10月26日，竣工日期2020年8月25日，工程质量标准为合格，工程价款350万元;工程质量验评标准为国家和行业的质量验评标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同还约定了双方权利义务、质量与检验等事项。但被告五环公司并不实际施工，施工材料采购由原告自行采购。原告涉案厂区工程基础和主体结构施工过程中采购了第三人博特公司供送的商品混凝土，由原告以被告五环公司名义向第三人博特公司采购，原告亦通过被告五环公司账户向第三人支付混凝土货款。2020年6月9日,吉安县高新区质监站、涉案工程设计单位、监理单位、施工单位对原告厂房工程进行结构主体验收时发现1#厂房四层屋面楼盖出现较多的梁面裂缝和多处板裂缝。原告在对1#厂房可能存在的工程质量问题、质量问题产生的原因、质量问题责任的划分无法与被告公司进行协商的情况下,向本院提起了诉讼,并申请对涉案厂房存在的质量问题原因及相关方的责任参与度及所需的修复费用进行鉴定，本院委托江西昌盛工程质量检测有限公司、江西华优工程造价有限公司分别对本案的专门性问题进行鉴定。江西昌盛工程质量检测有限公司出具昌盛【2021】鉴字第0304号鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案厂房柱、梁混凝土现场取芯试件抗压强度检测结果满足设计要求；2、厂房屋面楼盖梁干缩裂缝的主要原因是混凝土浇筑施工操作不当，施工技术措施不到位、混凝土养护不到位,混凝土浇筑后出现早期严重干缩;混凝土浇筑时水灰比高、塌落度大也是混凝土构件浇筑后出现干缩的较次要原因。建议被告五环公司主要原因参与度为90%,第三人较次要原因参与度10%；厂房屋面楼盖板裂缝的

原因是结构施工操作不当和屋面建筑构造未按照设计施工图进行屋面保温层施工。建议前后施工原因的参与度为50%；涉案厂房出现的质量问题与吉安县建筑设计院无关。原告为此花费鉴定费32000元。江西华优工程造价有限公司出具赣华优【2021】造价鉴第0501号鉴定意见书，该鉴定意见为涉案厂房屋面楼盖梁和厂房屋面楼盖板所需修复的费用估算为63304.33元。后该鉴定机构进一步明确，其中梁面修复费用为3025.39元、屋面板费用为184.58元、屋面保温费用为60094.36元。原告为此花费鉴定费8600元。两鉴定公司对当事人的异议均予以了回复，当事人未申请重新鉴定。现原告要求各被告及第三人按照各自的过错承担1#厂房返修加固费用及赔偿因工期延误给原告造成的损失。

另查明：涉案工程所需施工材料均由原告自行采购，材料款由原告转款至五环公司，五环公司再转给材料供应商；涉案厂房尚未验收。2020年9月，原告已开始使用1#厂房一楼，其余楼层尚未使用。

本院认为，本案的诉辩焦点为：案涉《劳务施工承包合同》、《建设工程施工合同》的合同效力；案涉厂房质量是否存在问题，存在问题相关方的原因参与度的比例；案涉厂房的修复费用具体金额及责任的承担；原告是否存在延期损失及其计算方法。

关于案涉《劳务施工承包合同》、《建设工程施工合同》的合同效力问题。原告鸿鑫公司将案涉1#厂房以清包工形式发包给不具有建筑资质的个人被告黄金春，原告鸿鑫公司与被告***签订《劳务施工承包合同》。为工程报建及工程办证需要，原告鸿鑫公司与被告五环公司签订《建设工程施工合同》，但被告五环公司并不对案涉工程实际施工，并非

案涉工程实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。故案涉《劳务施工承包合同》、《建设工程施工合同》均违反国家的强制法律规定，两份合同均为无效合同。

关于案涉厂房质量是否存在问题，存在问题相关方的原因参与度的比例多少。吉安县高新区质监站、涉案工程设计单位、监理单位、施工单位对案涉厂房进行结构主体验收时发现屋面楼盖出现较多的梁面裂缝和多处板裂缝。同时鉴定机构也对厂房质量问题进行了现场勘查，并分析了产生质量问题的原因，原、被告及第三人对案涉厂房存在质量问题并不存有异议，本院予以确认。原、被告及第三人对于质量问题的大小及原因力参与度各执一词。对此，江西昌盛工程质量检测有限公司出具昌盛【2021】鉴字第0304号鉴定意见书明确载明了案涉厂房存在的质量问题及其原因力参与度，即关于厂房屋面楼盖梁干缩裂缝问题，混凝土浇筑施工操作不当、施工技术措施不到位、混凝土养护不到位，混凝土浇筑后出现早起严重干缩是主要原因，参与度为90%；混凝土浇筑时水灰比高，塌落度大是混凝土构件浇筑后出现干缩的较次要原因，参与度为10%的结论；关于厂房屋面楼盖板裂缝的原因是结构施工操作不当和屋面建筑构造未按照设计施工图进行屋面保温层施工，前后施工原因的参与度为50%的结论。原、被告及第三人对该鉴定意见均提出了异议，鉴定机构予以了答复。现原、被告及第三人未向法庭提供足以

反驳该鉴定结论的相反证据和理由，故本院确认该鉴定意见的证明力，对其载明的质量问题及原因力参与度予以采信。

关于案涉厂房的修复费用具体金额及责任的承担。江西华优工程造价有限公司出具了赣华优【2021】造价鉴第0501号鉴定意见书，该鉴定意见书明确涉案厂房屋面楼盖梁和厂房屋面楼盖板所需修复的费用估算为63304.33元，其中梁面修复费用为3025.39元、屋面板费用为184.58元、屋面保温费用为60094.36元。原告鸿鑫公司对该鉴定意见提出了异议，鉴定机构予以了答复。现原告未向法庭提供足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由，故本院确认该鉴定意见的证明力，对其载明的修复费用予以采信。关于本案修复费用责任的承担。根据本院采信的两份鉴定意见，关于厂房屋面楼盖梁干缩裂缝问题，鉴定意见指出的混凝土浇筑施工操作不当、施工技术措施不到位、混凝土养护不到位问题，该问题系被告***清包工的施工范围，原因力参与度为90%，鉴定梁面修复费用为3025.39元，故应由被告***承担2723元（3025.39元×90%）的梁面修复费用责任。鉴定意见指出的混凝土浇筑时水灰比高，塌落度大问题，系第三人博特公司供料质量所致，原因力参与度为10%，故第三人博特公司承担202.39元（3025.39元×10%）。关于厂房屋面楼盖板裂缝的原因，鉴定意见指出结构施工操作不当和屋面建筑构造未按照设计施工图进行屋面保温层施工，前后施工原因的参与度为50%。结构施工系被告***清包工的施工范围，原因力参与度为50%，鉴定案涉厂房板面修复费用为184.58元，故应由被告***承担92.29元（184.58元×50%）的板面修复费用责任。原告鸿鑫公司与被告***签订的《劳务施工承包合同》约定被告***承包方式为清包工，

且水电消防、防水不在原告发包给被告***的施工范围，原告鸿鑫公司未按设计施工图要求进行屋面保温层施工，系屋面楼盖板裂缝的原因力之一，鉴定原因力参与度为50%，故原告鸿鑫公司应自行承担厂房屋面板修复费用92.29元（184.58元×50%）。鉴定意见指出的屋面保温层施工及材料费用60094.36元，因系原告未按设计施工图要求进行屋面保温层施工，故该费用由原告鸿鑫公司承担。被告五环公司虽与原告鸿鑫公司签订《建设工程施工合同》，但五环公司并未实际施工，案涉厂房的质量问题与被告五环公司不存在直接因果关系，故被告五环公司不承担案涉厂房质量问题修复责任。原告鸿鑫公司诉请返修加固费200000元的诉请，不予支持。

关于原告是否存在延期损失及其计算方法。原告鸿鑫公司与被告***签订的《劳务施工承包合同》约定竣工日期为2020年8月20日。对于实际竣工日期，双方存有异议。原、被告对于原告鸿鑫公司实际使用第一层的事实均无异议，但双方对于原告使用第一层的时间存有异议，原告自认于2020年9月使用第一层，被告***认为原告在2020年6月就已使用第一层，对此双方均未提供证据证实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告自认于2020年9月使用第一层，但具体哪天记不清，本院酌定原告鸿鑫公司于2020年9月1日使用案涉厂房第一层。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。因

此，无论建设工程施工合同是否有效，交付使用的建筑物必须经过竣工验收环节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程未经竣工验收或者验收未合格情况下，发包人擅自使用的，既应视为发包人对建筑工程质量予以认可，或应视为虽然工程质量不合格，发包人自愿承担质量瑕疵责任。同时，原告鸿鑫公司与被告***签订的《劳务施工承包合同》如前述为无效合同，其中关于延期竣工违约责任的约定条款亦无效，无效合同的责任形式为缔约过失责任，原告鸿鑫公司在庭审中并未提供证据证实延期竣工造成其实际损失情况。故原告鸿鑫公司主张按8.2平方米每月以三层厂房面积2580平方米为基数计算延期损失即每月为21156元，自2020年8月26日起计算至工程验收之日的诉请，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起五日内支付原告吉安县鸿鑫装饰材料有限公司1#厂房屋面楼盖梁和屋面楼盖板修复费共计2815.29元；

二、第三人吉安市博特商品混凝土有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告吉安县鸿鑫装饰材料有限公司1#厂房屋面楼盖梁修复费202.39元；

三、驳回原告吉安县鸿鑫装饰材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6235元，鉴定费40600元，以上合计46835元，由被告***承担27000元，由第三人吉安市博特商品混凝土有限公司承担4000元，由原告吉安县鸿鑫装饰材料有限公司负担15835元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　王建荣

人民陪审员　　彭世忠

人民陪审员　　何银珠

二〇二一年十一月九日

法官　助理　　李　君

书　记　员　　肖萍乡

附：附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对

地基基础工

程

和主体结构质量承担民事责任。

第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交

竣工验收报告

，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。