某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终1346号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年9月4日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。

委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月18日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。

委托诉讼代理人：刘庆才，广西诚瑞律师事务所律师。

原审被告：桂林市吉安基础工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区穿山东路**彰泰·天街**-1、1-10号商业。统一社会信用代码：91450300729782887P。

法定代表人：谢芳婷，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告桂林市吉安基础工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初1570号民事判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求;二、本案的一切诉讼费用均由被上诉人***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。1.一审判决认定：“合同签订后，由原告对工程进行实际施工管理，并垫付了部分工程款”错误。事实上，涉案工程为水泥压力灌浆局部地基处理工程，而被上诉人***挂靠在阳朔县第二建筑安装工程公司名下承包了马岚小学的土建工程，一审法院错误地将水泥压力灌浆局部地基处理工程与土建工程混为一谈。首先，上诉人**提供的《马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程施工协议合同》足以证实，涉案工程是由上诉人**作为实际施工人，挂靠在原审被告桂林市吉安基础工程有限公司名下完成的。被上诉人***并不是涉案工程项目水泥压力灌浆局部地基处理工程的实际施工人。其次，被上诉人***从未就水泥压力灌浆局部地基处理工程项目向原审被告桂林市吉安基础工程有限公司领取过工程款。2.一审判决认定：“项目施工完成后，经原告与被告**进行结算”与事实不符。上诉人**从未与被上诉人***就涉案工程项目水泥压力灌浆局部地基处理工程进行过结算。被上诉人***提交的单据只是上诉人**自行对工程项目的记录，一审法院不能依据该单据认定双方已进行结算。3.一审法院采信证人罗某的证言，认定上诉人**与被上诉人***之间构成合伙关系错误。事实上，上诉人**向证人罗某发问：是否知道**与***之间是合伙关系，证人罗某回答:不知道。故一审法院不能依据该证人证言认定**与***成立合伙关系4.一审法院采信被上诉人***提交的微信聊天记录，认定上诉人**与被上诉人***之间系合伙关系。事实上，该微信聊天记录中并无可证实双方具有合伙关系的内容。5.一审法院采信被上诉人***提交的2019年5月13日增值税普通发票，认定被上诉人***为涉案工程垫付1万元水泥款错误。涉案工程项目早在2018年2月便己竣工，该发票开具的时间却是2019年5月，且桂林市吉安基础工程有限公司财务也没有该发票。该发票与涉案工程项目没有关联性，不能证明被上诉人***为涉案工程垫付1万元水泥款。另外，按照交易习惯，如被上诉人***支付了该水泥款，应提供相应的支付凭据。6.《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，上诉人**与被上诉人***之间并无书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙关系。综上，一审判决认定事实错误，认定被上诉人***与上诉人**具有合伙关系的证据不足，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间的合伙关系客观存在。1.一审法院根据上诉人、被上诉人提交的证据及上诉人的陈述，认定双方存在合伙关系完全正确，且被上诉人提交的微信聊天记录中记载了关于双方存在合伙关系的内容。2.被上诉人的上诉请求缺乏法律依据。双方的合伙关系可以口头约定，签订书面合伙协议并非必要要求。最高人民法院的司法解释也未对口头约定的合伙关系予以否定，而是要求须有相应的证据证实。本案中，已有证据予以证实双方存在合伙关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：一、判决两被告立即支付原告工程合伙收入利润分配款30634.4元、垫付款28000元，共计人民币58634.4元；二、判决两被告支付占用原告工程合伙收入分配款、垫付款人民币58634.4元的逾期利息，该利息以58634.4元为基数，按照年利率10%计算，从2019年5月10日起至二被告实际支付清该58634.4元时止；三、本案诉讼费由两被告共同承担。

一审法院认定事实：原告***与被告**合作，由被告**挂靠被告桂林市吉安基础工程有限公司承接了阳朔县葡萄镇马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程。2018年1月15日，阳朔县教育局（甲方）与被告桂林市吉安基础工程有限公司（乙方）签订《马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程施工协议合同》，约定工程名称：桂林市阳朔县葡萄镇马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程。工程地点：桂林市阳朔县葡萄镇马岚小学。工程内容：水泥压力灌浆局部地基处理。工程的结算及支付：甲、乙双方商定本地基处理工程施工费用按工程预算总价款下浮5%进行结算（本工程总预算价款为130177.69元，下浮优惠5%后本工程结算价款为123668.80元），工程价款按国家现行收费标准灌浆微型桩定额进行结算等内容。甲、乙双方均在合同上签字盖章。被告**作为乙方委托代理人在代理人处签字。合同签订后，由原告对工程进行实际施工管理，并垫付了部分工程款。项目施工完成后，经原告与被告**进行结算，支出费用共计72400元[其中机械施工10400元、设计图纸费3000元、水泥费用10000元（原告垫付）、压装检测2000元（原告垫付）、管理费及税费21000元、机械插钎费用26000元（原告已付16000元、被告**辩称此款项涉及工程为另一公司完成，其未向一审法院提交证据证实其抗辩意见）]。涉案工程结算价款为123668.80元，扣除支出费用72400元，工程利润为51268.8元。阳朔县教育局向被告桂林市吉安基础工程有限公司支付了工程款123668.8元后，被告桂林市吉安基础工程有限公司扣除相应管理费及税费，向被告**支付了剩余工程款。原告***因与被告**对工程利润分配发生争议，故诉至一审法院，提出上述诉讼请求。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、原告和二被告是否存在法律上的合伙关系；二、原告的诉请是否有事实和法律依据，是否应予支持。结合确定的法律事实，对上述争议焦点，作如下分析论证：

关于争议焦点一：被告**辩称其与原告不存在合伙关系，本案原告虽未提交双方之间存在书面的合伙协议，但是结合原告提交的微信聊天记录及证人罗某证言可证实，涉案工程马岚小学的实际施工人为原告***，原告与被告**亦在项目施工结束后进行过结算，虽因结算中存在一些分歧最终没有达成一致意见，但原告与被告**的行为已经从形式上构成了个人之间的合伙关系。原告诉称其与被告桂林市吉安基础工程有限公司之间存在合伙关系，要求被告桂林市吉安基础工程有限公司与被告**共同支付相应款项，本案中被告**挂靠被告桂林市吉安基础工程有限公司承接了涉案工程，工程结束后，被告桂林市吉安基础工程有限公司收到了阳朔县教育局支付的工程款，扣除相应管理费及税费后，已将剩余工程款支付给了被告**。一审法院认为，被告桂林市吉安基础工程有限公司在本案中仅与被告**存在挂靠关系，与原告之间并不成立法律上的合伙关系，故对原告诉请要求被告桂林市吉安基础工程有限公司支付相应款项的主张，一审法院不予支持。

关于争议焦点二：依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”原告与被告**合伙承包了涉案工程，对工程所得收益，应归两人共有。对原告要求被告**支付利润分配款30634.4元、垫付款28000元，共计人民币58634.4元的诉请，原告在庭审中陈述机械插钎费用26000元亦是涉案工程支出款项，对此被告**辩称机械插钎工程是由另一公司完成，但被告未向一审法院提交证据予以证实，但原告在诉讼中仅将垫付的16000元计入工程支出款项中，未按实际应当支付的26000元计入工程支出总额有误，一审法院认为机械插钎费用26000元应当计入工程支出款项中。被告**在庭审中认可原告提交的证据2即清算单系其本人书写，结合庭审查明情况及原告***与被告**的微信聊天记录，可确定涉案工程款共计123668.80元，扣除支出72400元（其中由原告***垫付28000元），工程利润款计51268.8元，原告***与被告**各应享有利润25634.4元（51268.8元÷2人）。本案被告**收到被告桂林市吉安基础工程有限公司支付的工程款后，其应向原告***支付工程利润款及原告先行垫付的款项，两项共计53634.4元（25634.4元+28000元）。原告诉请被告自2019年5月10日起按年利率10%向被告支付利息，由于双方结算确定利益分配后，并未约定付款时间及利息的给付，对利息的支付，应自本案起诉之日即2020年9月3日起以53634.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项时止。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决：一、被告**向原告***支付利润分配款25634.4元、垫付款28000元，共计53634.4元；二、被告**向原告***支付利息（以53634.4元为基数，自2020年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）。三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费1266元，原告已预交，由原告***负担108元，被告**负担1158元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**向本院提交以下证据：证据1.《阳朔县葡萄镇马岚小学综合楼建设工程勘察设计合同》、阳朔县第二建筑安装工程公司的工作联系函、工程结算单、葡萄镇马岚小学综合楼机械钎探报告，证明被上诉人应清偿勘查费用；2.收条2份，证明上诉人是水泥压力灌浆地基处理工程、机械插钎工程的实际施工人。被上诉人认为上诉人提交的证据均不是新证据，对上述证据的关联性、证明目的均不予认可，证据1所涉前期勘探由上诉人自行进行，非阳朔县教育局要求，对证据2的真实性不予认可。本院认为，上诉人提交的证据1与本案无关，本院不予采纳；证据2的真实性不能确认，且不能证明上诉人的事实主张，对该证据，本院亦不予采纳。上诉人申请唐德琳、周云峰出庭作证，证明本案水泥灌浆工程是上诉人实际施工，而非与被上诉人合伙施工。被上诉人对唐德琳、周云峰的证人证言不认可，认为证人与上诉人有利害关系，证言内容自相矛盾，不能证实案涉水泥灌浆工程是上诉人单独施工，也不能否定上诉人与被上诉人存在合伙关系。本院认为，唐德琳、周云峰的证人证言不能证明待证事实，对该证人证言，本院不予采纳。被上诉人提交马岚小学费用支出（灌浆施工）字条的照片，证明该字条中上诉人将***写成了“黄小峰”，马岚小学费用（灌浆施工）中黄付实际是指***支付。上诉人对该照片的真实性认可，并承认照片中的字条是上诉人书写。本院认为，上诉人提交的该证据具有真实性、合法性、关联性，本院对该证据予以采纳，并作为认定本案事实的根据。被上诉人申请证人潘某出庭作证，证明其是2019年阳朔县马岚小学基础工程的承包人，组织了工人和机械设备进行施工。被上诉人认为潘某不知道水泥灌浆工程是否为上诉人与被上诉人合伙施工，***是项目总承包方，所以经常出现在工地，不能以此证明***对水泥灌浆工程进行施工。对潘某的证言，与本案待证事实相关联的部分，本院予以采纳。

经审查，一审查明的事实“经原告与被告**进行结算，支出费用共计72400元[其中机械施工10400元、设计图纸费3000元、水泥费用10000元（原告垫付）、压装检测2000元（原告垫付）、管理费及税费21000元、机械插钎费用26000元（原告已付16000元、被告**辩称此款项涉及工程为另一公司完成，其未向一审法院提交证据证实其抗辩意见）]。涉案工程结算价款为123668.80元，扣除支出费用72400元，工程利润为51268.8元”有误，本院纠正为：“马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程支出费用共计46400元[其中机械施工10400元、设计图纸费3000元、水泥费用10000元（被上诉人垫付）、压装检测2000元（被上诉人垫付）、管理费及税费21000元]。涉案工程结算价款为123668.80元，扣除支出费用46400元，工程利润为77268.8元。”一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

另查明，上诉人所列马岚小学费用（灌浆施工）中机械插钎费用对应的工程不是上诉人与被上诉人合伙项目，本案工程结算款123668.80元不包含该机械插钎费用对应的工程款。

本院认为，本案的争议焦点为:一、马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程是否由上诉人与被上诉人合伙施工；二、被上诉人主张的合伙收入分配款、垫付款是否应予支持。

关于焦点一，从上诉人所列马岚小学费用（灌浆施工）和马岚小学费用支出（灌浆施工）两份字条对比来看，上诉人将被上诉人***名字误写为“黄小峰”，上诉人所列马岚小学费用（灌浆施工）字条中“黄付”应指***支付。上诉人在马岚小学费用（灌浆施工）字条中以利润除以2计算出了每人各收入的数额，其主张马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基工程是其单独施工，与其在该字条的记载不符，结合上诉人与被上诉人微信聊天记录，已经形成证据链，能证实马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程是由上诉人与被上诉人合伙施工。上诉人主张其是该工程实际施工人，未与被上诉人合伙施工，与查明的事实不符，本院不予采信。

关于焦点二，经查，马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程支出费用共计46400元[其中机械施工10400元、设计图纸费3000元、水泥费用10000元（被上诉人垫付）、压装检测2000元（被上诉人垫付）、管理费及税费21000元]。涉案工程结算价款为123668.80元，扣除支出费用46400元，工程利润为77268.8元。故上诉人与被上诉人各应享有利润为：38634.4元（77268.8元÷2），被上诉人为该工程垫付款为12000元（10000元+2000元）。上诉人**收取了涉案工程结算价款为123668.80元，应支付给被上诉人利润分配款及垫付款50634.4元（38634.4元+12000元）。上诉人对支出费用中机械施工10400元有异议，认为该费用未包含人工费，实际应为25000元，但上诉人未就此提交证据证实，需承担举证不能的法律后果，对上诉人的该事实主张，本院不予采信。一审判决将机械插钎费用26000元列为本案合伙项目支出，经二审查明，上诉人所列马岚小学费用（灌浆施工）中机械插钎费用26000元，不是上诉人与被上诉人合伙施工的马岚小学综合楼水泥压力灌浆地基处理工程所产生的费用，该机械插钎费用对应的工程并非双方合伙施工项目，不应列入上诉人与被上诉人的合伙支出。一审判决将机械插钎费用26000元列为本案合伙支出有误，本院予以纠正。

综上所述，**的上诉请求部分成立，应予相应支持；一审判决适用法律正确，但认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2020）桂0321民初1570号民事判决；

二、上诉人**支付被上诉人***利润分配款及垫付款共计50634.4元和资金占用费（资金占用费以50634.4元为基数，自2020年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

三、驳回被上诉人***一审的其他诉讼请求。

一审案件受理费1266元（***已预交），由上诉人**负担1093元。被上诉人***负担173元，

二审案件受理费1141元（**已预交），由上诉人**负担1083元，被上诉人***负担58元。

上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　阳志辉

审 判 员　王　艳

审 判 员　陈竞超

二〇二一年六月二十二日

法官助理　左　茜

书 记 员　欧　洁