福建六建集团有限公司与上海市松江第五建筑工程公司淮安分公司、上海市松江第五建筑工程公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书

江苏省淮安市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）苏08民终974号

上诉人福建六建集团有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人上海市松江第五建筑工程公司（以下简称松江五建公司）、上海市松江第五建筑工程公司淮安分公司（以下简称松江五建淮安分公司）、原审第三人江苏新维置业发展有限公司（以下简称新维公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初3685号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

六建公司上诉请求：撤销一审判决，改判指令一审法院审理，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1．本案当事人的诉讼地位、法律关系、诉讼请求均与（2019）苏0891民初1220号案件不同，不构成重复诉讼；2．上诉人在（2019）苏0891民初1220号案件中诉求被上诉人承担侵权责任，法院未予理涉，判决给予上诉人另行诉讼的法律救济途径，现上诉人依据该判决书释明的救济途径提起本案诉讼，且诉求并未否定（2019）苏0891民初1220号案件的判决结果，不构成重复诉讼；3．一审裁定驳回上诉人起诉，但对诉讼费未作交代，明显不当。

松江五建公司及松江五建淮安分公司答辩称：（2019）苏0891民初1220号民事判决已经生效，该判决驳回了上诉人与本案同样的诉求，即我方不承担民事责任的实体权利，且六建公司并没有对（2019）苏0891民初1220号案件申请执行，新维公司也有可供执行的财产，故六建公司提起本案诉讼程序违法，不应支持。一审裁定正确，请求维持。

六建公司一审诉讼请求：1、判令松江五建公司及松江五建淮安分公司给付工程款11055319.98元并承担利息（以8595135.52元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2015年10月17日起计算至2015年12月16日；按年利率24%计算，从2015年12月17日计算至款项清偿之日；以2460184.46元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2018年10月17日起计算至2018年12月16日，按年利率24%，自2018年12月17日计算至款项清偿之日）；2、松江五建公司及松江五建淮安分公司就上述债务按法律规定承担新维公司迟延履行期间加倍债务利息；3、承担新维公司承担的案件受理费86474元、保全费5000元，合计91474元；4、承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。

一审法院认定事实如下：六建公司诉讼新维公司、松江五建公司、松江五建淮安分公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院以（2019）苏0891民初1220号案件立案审理。在该案审理中，六建公司诉讼请求为：1、判决新维公司给付工程款11965496元，并支付利息（自2015年10月17日起以9487866.48元为基数按同期银行贷款利率支付利息至2015年12月16日止，自2016年12月17日起以9487866.48元为基数按月息2%支付利息至2018年12月16日止，自2018年12月17日起以11965496元为基数按按月息2%支付利息至实际给付之日）；2、松江五建公司淮安分公司、松江五建公司承担连带赔偿责任。事实与理由：六建公司与新维公司2011年8月31日签订中央美地二期人防工程及17#-20#楼的建设工程施工合同。案涉人防地下室工程2013年11月5日竣工验收合格，17#、18#、19#、20#楼2013年10月16日竣工验收合格。2015年5月19日，案涉工程造价经结算审定，经计算，六建公司施工工程结算价为123881476元。截止2014年4月，新维公司支付六建公司工程款62970000元，以房抵款48945980元，合计支付111915980元，欠付11965496元……。依据查询结果，新维公司目前属于失信被执行人，无资产可供执行。但经调查获悉:新维公司、松江五建淮安分公司的实际控制人都是祝应洪。2014年1月17日，淮安富城房地产开发有限公司（以下简称富城公司）向松江五建公司借款5440万元，利息为月息2%，松江五建指定新维公司代为支付，同日，新维公司向富城公司汇款5440万元。2014年6月20日，新维公司与黄龙公司签订富城公司股权转让协议，约定:富城公司支付土地出让金的资金来源于新维公司的借款，黄龙公司同意代富城公司偿还新维公司债务本金及利息1.1亿元。上海市第一中级人民法院2018年3月26日对该案作出（2017）沪01民终14390号终审民事判决，判决富城公司向松江五建公司偿还借款本金12370948.07元及利息。同时依据新维公司的财务报表反映，新维公司与松江五建淮安分公司有巨额的非正常资金流动。鉴于新维公司、松江五建淮安分公司的实际控制人都是祝应洪，新维公司、松江五建淮安分公司、松江五建公司之间存在利用关联关系交易转移财产的客观事实，导致新维公司偿债资产严重降低，损害六建公司等债权人的利益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，以及该法第十三条关于“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，松江五建淮安分公司、松江五建公司应当对新维公司欠付六建公司的工程款及利息承担连带赔偿责任。 （2019）苏0891民初1220号案件判决：一、新维公司向六建公司支付工程款11055319.98元并承担利息（以8595135.52元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年10月17日算至2015年12月16日，按年利率24%,自2015年12月17日算至款项清偿之日;以2460184.46元为基数，按银行同期贷款利率，自2018年10月17日算至2018年12月16日，按年利率24%,自2018年12月17日算至款项清偿之日）；二、驳回福建六建公司的其他诉讼请求。判决后，新维公司不服上诉，目前尚在二审审理中。 一审法院认为，六建公司提起本案诉讼，虽依据的法律依据不同，但当事人与（2019）苏0891民初1220号案件当事人相同，诉讼标的均是基于“新维公司、松江五建淮安分公司、松江五建公司之间存在利用关联交易转移财产的客观事实，导致新维公司偿债资产严重降低，损害其利益”这一事实，本案诉讼请求实际系否定前案判决，构成重复起诉。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，裁定：驳回六建公司起诉。

另查明：（2019）苏0891民初1220号判决书在本院认为部分载明：六建公司援引侵权责任法的法律规定，主张松江五建淮安分公司、松江五建公司承担侵权之债，与建筑工程施工合同纠纷案件不属同一法律关系，本案依法不予理涉。如六建公司坚持认为松江五建公司及松江五建淮安分公司应承担相应责任，其可另行主张。判决后新维公司不服上诉，二审法院于2021年2月5日判决予以维持。（2019）苏0891民初1220号判决生效后，六建公司未申请执行。2020年11月25日，六建公司提起本案诉讼，并申请法院查封了松江五建淮安分公司、松江五建公司财产。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判断重复诉讼的标准应当同时符合以下条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据六建公司在（2019）苏0891民初1220号案件的诉讼请求，六建公司本次诉讼在当事人和诉讼标的上虽与前案相同，但诉讼请求不同，本案中六建公司认为松江五建淮安分公司、松江五建公司是新维公司的债务人，主张其依法承担代位偿还责任，范围为（2019）苏0891民初1220号案件新维公司应承担的金额，且其诉求并未否定（2019）苏0891民初1220号案件的判决结果，依据上述法律规定，六建公司本次诉讼不属于重复诉讼；其次，六建公司提起本案一审诉讼时，（2019）苏0891民初1220号案件尚未生效，该案件授予其另行诉讼的条件尚未成就，本不享有诉权，但考虑到本院审理期间，（2019）苏0891民初1220号案件已经生效，故应按生效判决要求给予六建公司另行诉讼的法律救济途径。关于上诉人上诉主张一审遗漏诉讼费问题，可在本案实体审理中一并处理。 综上，六建公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审裁定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

本院确认一审查明事实。

一、撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初3685号之一民事裁定； 二、本案指令江苏省淮安经济技术开发区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。

审判长　　江东新 审判员　　马玉宝 审判员　　陶　锐

书记员　　余宛蓉