上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民事判决书

（2013）吉中民一终字第886号

上诉人（原审原告）：***，住吉林省舒兰市。

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：***（系***配偶）。

被上诉人（原审被告）：***。

原审第三人：舒兰市新元建筑安装有限责任公司，住所地：舒兰市五桦大街1111号。

法定代表人：马广昌，职务，经理。

委托代理人：孙国良，吉林孙国良律师事务所律师。

上诉人***、***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2012）舒民一初字第1066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人***的委托代理人***，被上诉人***，原审第三人舒兰市新元建筑安装有限责任公司（以下简称新元公司）的委托代理人孙国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在原审时诉称：2012年7月22日下午，原告在受被告***雇佣为其承包的舒兰榆树沟响水林业居民楼外墙保温工作时，由于被告*文章的雇员***设置的吊框一侧钢丝绳过短，导致原告跌落地面摔伤。原告先后到舒兰市医院、舒兰市**才中医骨伤诊所、哈尔滨医大、吉林北华大学附属医院、吉林大学白求恩第一医院检查诊治，诊断为：臂丛神经损伤、左肩肩袖损伤伴关节积液，左肩外展受限等，经鉴定继续治疗费需30000元。原、被告就赔偿事项协商未果，现起诉来院请求：判令二被告连带给付原告医疗费570元（共花费1650.48元被告***已经给付1080.48元）、继续治疗费30000元、交通费1126元、住宿费500元、伙食费500元、继续治疗前误工费18331.2元、鉴定费800元，合计：51827元。

***在原审时辩称：一、原告主*其与被告***之间系雇佣关系证据不足，理由是：1、原告未能提供***之间存在雇佣关系的证据，如雇佣合同等证据；2、原告未能提供***与他人就外墙保温签订承包合同；3、原告未能提供***在为舒兰市榆树沟响水林业局居民楼外墙保温工作中与其他人同工不同酬，*文章多挣钱的证据；4、原告仅凭有时***揽活，有时由***给其发工资来推定***系雇主是不能成立的。二、***提供的证人***等人均证实***在为舒兰市榆树沟响水林业居民楼外墙保温工作中与原告及其他人地位平等，同工同酬。***没多挣钱，他们干的活谁联系的都有，发生事故的活工资不是***计算的，他们干活的工资谁算的都有，这足以证明***与原告之间不存在雇佣关系。三、原告在没有搞清楚与***存在何种法律关系的情况下，仅凭吊筐是***设置的就将***列为本案被告，并主*由***承担连带赔偿责任属实错列主体。

***在原审时辩称：我们是挣多少分多少，我们是共同承包。吊筐是我设置的，我设置了安全设施，我也进行了提醒告知。

新元公司在原审时述称：与原告没有雇佣关系，原告自身应该承担主要责任。吊筐一侧钢丝长短应由原告自己调整，如果调整不了应该通知***调整。原告自己也没有系安全带。原告只检查，没有治疗，应该治疗终结后起诉，根据各自责任分别承担。鉴定程序违法，应该先行起诉，鉴定是原告单方委托的。

原审判决认定：2012年7月22日下午，原告***在受被告***雇佣为其承包的舒兰榆树沟响水林业居民楼外墙保温活工作时跌落地面摔伤。原告先后到舒兰市**才中医骨伤诊所、哈尔滨医大、吉林北华大学附属医院、吉林大学白求恩第一医院检查诊治，诊断为：左臂丛神经损伤。原告摔伤工程系舒兰市上营森林经营局2012年林业棚户区新建住宅楼工程，由上营森林经营局将该工程发包给新元公司，新元公司将外墙保温工程分包给了***。被告***自认原告摔伤的吊筐绳是由自己设的，也确实短点，但原告是因自己不注意摔伤，而不同意承担赔偿责任。原告共花费治疗费用1，650.48元。

原审判决认为：原告受伤的工地系舒兰市榆树沟响水林业居民楼，开发商系上营森林经营局。上营森林经营局将该工程发包给新元公司，新元公司将外墙保温工程分包给了***。***不具备相应的资质。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”新元公司未审查清楚***是否具备承包资质，而将外墙保温工程包给***，新元公司应对*文章的责任承担连带赔偿责任。但原告当庭表示不要求该公司承担责任，系原告真实意思表示，自愿处分其民事权利行为，应予以准许。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原告主*其为被告*文章所雇佣工人，并提供其与***之间的工资结算清单予以证明，被告***虽否认其与原告之间是雇佣关系，主*其与原告及其他工人间成立合伙关系，但所提供的证据不足以证明其主*，故对*文章的主*不予支持，且第三人新元建公司*述将外墙工程分包给***，故认定原告与被告***之间是雇员与雇主关系。原告是在从事雇佣活动中受到伤害，应由被告***对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告***摔伤时吊筐系被告***所设，并存在绳子短的问题，但无证据证明原告与***之间存在雇佣关系，也无证据证明***的行为导致原告摔伤，故原告主****承担连带赔偿责任的请求不予支持。原告系完全民事行为能力人，对自己的安全应负注意义务，故对自己的损失应自负相应的责任，本院酌情确定原告承担20%责任，被告***承担80%责任。原告实际发生医疗费1，650.48元，主*医疗费570.00元，庭审中自认被告***已经给付1，080.48元，虽被告坚决否认此事，但原告仅主*570.00元，故对原告主*予以支持。原告主*住宿费500.00元但没有相关发票，故本院酌定支持300.00元；主*交通费1，126.00元、伙食费500.00元，结合原告提供的门诊就医手册，故本院酌定支持交通费862.00元、伙食费300.00元；主*继续治疗手术费30，000.00元，但手术未实际进行，故对此请求不予支持，待实际发生后另行主*权利。主*继续治疗前误工费18，331.20元，虽然被告提出异议，但考虑到原告受伤属实，故对原告主*的180天误工日及按照建筑行业标准计算的请求予以支持，合计：18，331.20元（101.84元×180天）。原告主*鉴定费800.00元，因证据未被采信，故对此主*不予支持。本案中列入的赔偿项目和数额如下：门诊医疗费570.00元、交通费862.00元、住宿费300.00元、伙食费300.00元，误工费18，331.20元，合计20，363.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决。

原审判决主文：一、被告*文章于本判决生效后十日内赔偿原告***各项经济损失20，363.20元的80%，即16，290.56元；二、驳回原告其它诉讼请求；三、驳回原告对被告***的诉讼请求，第三人舒兰市新元建筑安装有限责任公司不承担赔偿责任。

原审判决后，***、***不服，均向本院提起上诉。上诉人***请求撤销原审判决，支持其上诉请求。其主要上诉理由为：一、吊筐安全绳由***负责安装，上诉人从楼顶开始施工逐渐下行，吊筐两侧绳在上诉人身下，上诉人高空作业看不到绳子状态。在工作中相信其他工作人员正常履行了职责不是过错，是被上诉人***重大过失导致上诉人损伤。原判上诉人自己承担20%责任错误。二、上诉人在起诉状中事实与理由部分写明已鉴定的事实。2013年1月15日开庭时，上诉人均表示起诉状已收到放弃举证期限。庭审中，法院再次告诉对鉴定不服三日内提出申请逾期视为放弃，被上诉人未在2013年1月19日前提出申请，已经放弃权利。所以原审以原告诉前自行委托，被告有异议对此不予采信是错误的。手术费已鉴定，法院应予支持。

上诉人***请求撤销原审判决，改判支持其上诉请求。主要上诉理由为：一、原审认定事实错误。我与***之间不是雇佣关系。1、***没有证据证明与我存在雇佣关系，工资欠据并不是在舒兰棆树沟响水林业居民楼干活的凭据。***只干了半天活，不可能欠他几千元工资。2、***的证实“我们是共同承包，吊筐是我设置的，我设置了安全设施，我也进行了提醒告知”，说明我与***之间不是雇佣关系。3、***证实“活是我找他们一起干，挣钱后我们一起平分。足以证明我与***是合伙关系。4、原审酌定***承担20%责任不当，其应自行承担主要责任。五、***误工费没有证据支持，上诉人要求作司法鉴定，***拒绝作。一审法院不应支持***的诉讼请求。

被上诉人***辩称：同意原审判决。

原审第三人新元公司述称：同意原审判决，但认为***应当自行承担40%责任。

经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，上营森林经营局作为工程发包人，将其舒兰市榆树沟响水林业居民楼工程发包给新元公司。新元公司又将工程其中的外墙保温工程分包给了不具备施工资质的***。原审依据相关证据认定，***受雇于***参加该工程施工，并在施工中受伤。根据〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认为新元公司应与***承担连带赔偿责任正确。因***在原审时表示，不要求新元公司承担赔偿责任，系其真实意思表示，自愿处分其民事权利行为，原审对其请求准许并无不当。

*文章虽否认其与***之间是雇佣关系，主*双方为合伙关系，因证据不足，原审对***上述主*不予支持正确。

雇员***在从事雇佣活动中受到伤害，雇主***应当承担相应的赔偿责任。因***对***摔伤无责任，且与***之间也不存在雇佣关系，原审对***主****承担连带赔偿责任的请求不予支持正确。

原审认为，***系完全民事行为能力人，对自己的安全应负注意义务，并酌定***自行承担20%责任，***承担80%赔偿责任并无不当。

原审对***的合理损失予以支持，对***后继治疗费用，认为待实际发生后另行主*权利并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费688.00元（***交纳），由上诉人***负担；二审案件受理费207.00元（***交纳），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员*新

审判员***

二〇一三年十月三十一日

书记员姜雪