镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店与吕国孝、大安市长城有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉08民终338号

上诉人（原审被告）：镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店。

经营者:张艳玲，女,1984年4月4日生，汉族，个体户，现住镇赉县烟叶家属楼1单元202室。

委托诉讼代理人：安娜，吉林通业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吕国孝，男，1958年10月21日生，蒙古族，退休工人，现住镇赉县。

委托诉讼代理人:孙凯,吉林飞达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大安市长城有限责任公司。

法定代表人:单加英，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:隋星媛，吉林高军律师事务所律师。

上诉人镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店（下称轩暄商店）因与被上诉人吕国孝、大安市长城有限责任公司（下称长城公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人轩暄商店的经营者张艳玲及其委托诉讼代理人安娜，被上诉人吕国孝及其委托诉讼代理人孙凯,被上诉人长城公司的委托诉讼代理人隋星媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

轩暄商店上诉请求：撤销一审民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一审事实不清，证据不足，导致赔偿责任错误。1、被上诉人吕国孝与上诉人之间的提供劳务合同关系完全已经解除。事实上，被上诉人吕国孝在2018年为上诉人临时提供劳务从事窗户安装，双方约定每平方米28元，约5000平。2018年10月，窗户安装工程已经结束，双方的劳务关系已经解除。上诉人从未要求被上诉人提供安装窗户后期维修等事宜。并且，被上诉人吕国孝也属于在我处承包安装工程，上诉人与被上诉人吕国孝当初有口头协议，在安装过程中出现一切伤亡均由被上诉人吕国孝自行承担。2、在上诉人毫不知情的情况下，被上诉人吕国孝受到被上诉人长城公司第三方指令去从事工作，受益人是被上诉人长城公司。被上诉人吕国孝没有经过上诉人的允许，不是受上诉人的委派，私自与被上诉人长城公司提供劳务，与上诉人没有任何关系，不应由上诉人承担赔偿责任。3、被上诉人吕国孝没有尽到注意义务，自身应该承担部分责任，被上诉人长城公司做为受益人，应该与其一起承担责任。根据《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人不承担责任。原审法院在没有查清案件事实的基础上，就将责任判令给上诉人承担，显然是不正确的。二，原审起诉时存在诉讼主体错误的情形，原审中被上诉人吕国孝起诉的名称为镇赉县镇赉镇轩暄门窗商店，而实际上上诉人在工商登记注册的名称为镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店。三、原审法院适用法律错误。原审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误。

吕国孝辩称，上诉人称双方劳务关系已解除与事实不符，上诉人称长城公司系受益人也与事实不符。上诉人称与吕国孝之间有口头生死合同无证据支持，即使真有，也违反法律规定无效。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

长城公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，长城公司不应承担连带责任。

吕国孝向一审法院提出诉讼请求：要求轩暄商店、长城公司连带赔偿各项损失共计120064.94元，其中医疗费7251.84元，伤残赔偿金60344.4元，误工费22510.8元，护理费4857.9元，营养费3000元，精神抚慰金20000元，鉴定费2100元。

一审法院认定事实：长城公司系镇赉县幸福花园的建筑商。2017年9月2日，大安市长城有限责任公司镇赉分公司与轩暄商店的业主张艳玲签订三玻塑钢窗加工、安装工程合同，约定由张艳玲承包镇赉县棚户区改造回迁楼一期建设项目B19﹟20﹟26﹟楼的塑钢窗加工、安装工程，工程范围包括B19﹟20﹟26﹟楼的塑钢窗加工、安装工程及售后服务等。吕国孝系张艳玲雇佣的从事具体工作的人员。2018年10月左右，张艳玲所承包的工程交工。2019年5月，张艳玲给吕国孝打电话，让其去幸福花园19﹟楼量一下破损的玻璃尺寸，吕国孝把19﹟20﹟26﹟三栋楼玻璃尺寸都量完之后，用照片发到张艳玲的手机里。长城公司的一位姓房的经理给了吕国孝一份维修表，吕国孝随后开始维修。此事张艳玲亦知晓。2019年5月12日，吕国孝在维修19﹟2楼塑料窗时，不慎从19﹟楼1单元18楼阁楼楼口跌下17楼室内。吕国孝受伤后被立即送往镇赉县人民医院住院治疗，诊断为头外伤，胸部外伤，左侧多发生肋骨骨折，双侧肺挫伤，双侧血胸，共计住院15天。后经鉴定，吕国孝因伤致身体一处十级伤残，误工期限为120日，护理期限为30日，营养期限为30日，支出鉴定费2100元。吕国孝现诉至法院，请求依法判令轩暄商店、长城公司连带赔偿各项损失共计120064.94元。

一审法院认为：一、轩暄商店应就吕国孝的损害后果承担相应的赔偿责任，长城公司对此承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本案查清的事实可知，轩暄商店作为雇主，雇佣吕国孝为其提供劳务，双方之间形成了事实上的劳务合同关系。作为雇主一方，轩暄商店应为吕国孝从事劳务活动提供适合且安全的工作环境，保障其人身不受伤害。但吕国孝在××镇的门窗进行维修时，不慎从阁楼跌落，导致身体因之受到伤害。依据上述法律规定，轩暄商店应对吕国孝的损害后果承担赔偿责任。因吕国孝在从事维修过程中，本身未尽到足够的安全注意义务，故其自身亦应承担一定的责任。虽然轩暄商店称其承包的工程已交工，其与吕国孝之间的劳务合同关系已解除，但吕国孝于2019年5月（包括事发当日）所从事的门窗维修工作与轩暄商店承包合同的工程内容完全相同，且长城公司与轩暄商店在三玻塑钢窗加工、安装工程合同第8.2.5条款中约定“在保修期外，若出现质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时内到达现场进行维修，只收取工本费。”第8.2.6条款中约定“乙方应对产品实行终生维修，提供服务人员名单及电话并提供长期维修热线服务。”一审法院认为，因吕国孝所从事的是轩暄商店依据合同应履行的后续维修义务，故轩暄商店应对吕国孝的损害后果承担相应的赔偿责任。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程施行工程总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述法律规定，虽然与轩暄商店签订承包合同的是大安市长城有限责任公司镇赉分公司，但长城公司仍然要对吕国孝的损害后果承担连带赔偿的民事责任。二、吕国孝合理请求数额的确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”一审法院确认吕国孝的合理损失如下：1、医疗费：票据体现的是7251.88元（84.44元＋7167.44元=7251.88元），其诉请的是7251.84元，一审法院予以支持；2、误工费：经鉴定，吕国孝所需误工期为120日，其诉请的误工费22510.8元（187.59元／天×120=22510.8元）符合法律规定，一审法院予以支持；3、护理费：经鉴定，吕国孝所需护理期为30日，其诉请的护理费4857.9元（161.93元／天×30=4857.9元）符合法律规定，一审法院予以确认；4、残疾赔偿金：吕国孝的损伤程度为十级伤级，合理的残疾赔偿金应为60344元（30172元／年×20×10％=60344元），其主张的60344.4元过高，一审法院不予全部支持；5、精神损害抚慰金：吕国孝主张的精神损害抚慰金为20000元，结合本案的实际情形，一审法院认为应以5000元为宜；6、鉴定费：2700元；7、营养费：经鉴定，吕国孝所需的营养期为30日，合理的营养费应为900元（30元／天×30=900元），其主张的3000元过高，一审法院不予全部支持。以上共计103564.54元。三、轩暄商店应给付吕国孝的赔偿款数额。吕国孝的合理损失为103564.54元，轩暄商店应按70％的比例予以赔偿，金额为72495.18元（103564.54元×70％=72495.18元）。

一审判决：一、镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店于本判决生效后立即给付吕国孝赔偿款72495.18元；二、大安市长城有限责任公司对判决第一项承担连带责任；三、驳回吕国孝的其他诉讼请求。案件受理费2701元，由吕国孝负担1089元，镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店负担1612元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，首先，关于一审起诉时存在诉讼主体错误这一项上诉理由，轩暄商店二审无异议，本院予以确认。

其次，关于轩暄商店与吕国孝之间的法律关系如何认定。轩暄商店称，长城公司让其去维修，其可能让吕国孝去，但等长城公司打钱再去，吕国孝没有等长城公司打钱就去了，不是轩暄商店让吕国孝去的。吕国孝称是轩暄商店张艳玲让他去的。综合上述事实，本院认为，吕国孝去维修窗户系受轩暄商店张艳玲指派。吕国孝庭审中称，安装窗户轩暄商店每平方米给其28元钱，其自带工人和工具，一天能安100多平方米。本院认为，吕国孝和轩暄商店之间形成承揽关系。

最后，关于轩暄商店应否对吕国孝的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”吕国孝为十多层高的楼房安装、维修窗户未取得相应资质，轩暄商店存在选任过失，本院酌定轩暄商店对吕国孝的损失承担30%的赔偿责任，金额为31069.36元（103564.54元×30％）。

综上所述，轩暄商店的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1544号民事判决第三项；

二、撤销吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初1544号民事判决第一项、第二项；

三、镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店于本判决生效后立即给付吕国孝赔偿款31069.36元；

四、大安市长城有限责任公司对本判决第三项承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2701元，由吕国孝负担2003元，镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店负担698元；二审案件受理费1678元，由吕国孝负担1175元，镇赉县镇赉镇轩暄塑钢门窗商店负担503元。

本判决为终审判决。

审判长　　裴小明

审判员　　戴红娟

审判员　　孙晓琦

二〇二〇年五月十五日

书记员　　闫　晗