梅河口市新城建筑工程有限责任公司、通化通铁房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉05民终431号

上诉人（原审原告）：梅河口市新城建筑工程有限责任公司，住所：吉林省梅河口市新华街新力小区3号。

法定代表人：王新宇，总经理。

诉讼代理人：孙侠，吉林方鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：通化通铁房地产开发有限责任公司，住所：吉林省通化市东昌区建设大街957号。

法定代表人：马成凯，总经理。

诉讼代理人：陈立，男，1965年4月30日生，汉族，该公司项目部部长，住吉林省通化市东昌区。

诉讼代理人：魏炳辉，男，1970年7月30日生，汉族，该公司法律顾问，住吉林省长春市绿园区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月1日出生，满族，铁路建筑工程段退休工人，住辽源市龙山区。

诉讼代理人：杨涛，吉林英状律师事务所律师。

上诉人梅河口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）因与被上诉人通化通铁房地产开发有限责任公司（以下简称通铁公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2021）吉0581民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新城公司上诉请求：1．撤销一审法院（2021）吉0581民初3869号民事判决，改判支持新城公司诉讼主张或者发回重审；2．二被上诉人承担案件一二审诉讼费用和保全费。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．因通铁公司系国有企业，对近两个亿的开发工程对外招投标，新城公司中标，在签订《建筑施工合同》之前即2014年2月20日通过通铁公司才认识***，考虑工程的顺利进行，才签订《梅河口铁鑫佳苑项目三方协议》，协议特殊约定：“资金分项管理。税金、基金按国家规定由施工单位交纳，由甲方扣缴。与管理费3％一并进乙方（新城公司）账户，工程款进新开设的专户。”于是才于2014年2月26日签订《建设工程施工合同》。2014年3月28日，为了具体确定***施工范围签订《铁鑫佳苑施工管理责任书》。这样，***进入施工，通铁公司是同意和明知的，依照法律规定过错在通铁公司。2．在实际履行合同中，新城公司成立“铁鑫佳苑”指挥部，配备专人负责，在通铁公司的要求下设立银行专户、协调监理和梅河口市当地建委的鉴定协调工作。通铁公司没有履行承诺，抛开新城公司，将工程款直接汇入***指定账户。客观事实是通铁公司将中标工程实际分包于***施工。并不是新城公司故意违法分包给***施工。3.2016年8月4日，付治国施工工程经验收合格，交付使用。在工程决算时，2017年通铁公司违约欠***合同内工程款13547909.70元，同时对增项增量部分无法协商的情况下产生纠纷，诉诸法律。2021年12月27日，通化市中级人民法院按照（2019）吉民终196号民事判决的判决内容执行完毕。4．新城公司2021年12月27日发现通化市中级人民法院的执行，新城公司垫付的合同内工程价款产生的税费也被执行到***手中，管理费落空，提供给***商混材料款100万元的50万元也被执行到***手中。于是提起诉讼。因***以实际施工人角度得到的增项增量工程款10450812.50元，新城公司没有主张产生的税款和管理费。因此，新城公司垫付***在合同内的工程款13547909.70元产生的税费831841.66元应当返还新城公司，同时应当交纳管理费406437.30元和给付欠付的商混50万元。二、适用法律方面。适用《民法典》第二十条与本案毫无关系，适用《民法典》第七百八十八条没有异议，适用《民法典》第七百九十一条根本不是解决本案事实的判决结果依据。适用《民诉法》第六十七条，新城公司已经就案件事实提供所有证据。而且，一审在本院认为时明确：“被告（即二被上诉人）承认原告（即新城公司）的诉讼请求部分，不违反法律，本院予以支持。”因此，一审适用法律不当。综上所述，本案是一起特殊建筑合同纠纷。恳望二审支持新城公司请求。

通铁公司辩称，针对新城公司提出的中标，2014年2月20日签订了三方协议，***程序不违规；***合同的价款是6千余万元，给的是5千余万元，法院直接从通铁公司划走，因此***无法扣除。

***辩称，一、新城公司将涉案工程分包给***，双方签订的《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》已被吉林省高院（2019）吉民终196号民事判决认定无效，新城公司基于该无效分包合同与***、通铁公司签订的《梅河口铁鑫佳苑项目三方协议》，亦应无效。对此，新城公司向***主张该三方协议当中的管理费及税金，无事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求正确。二、通铁公司与新城公司之间的建设工程施工合同对增项、增量工程的约定当中不计取管理费。新城公司与***之间的分包合同当中也没有约定收取合同之外工程的管理费。所以，新城公司向***主张合同之外的增项、增量工程管理费，既无合同根据，也无法律依据。一审不予支持，有法可依。三、新城公司将涉案工程分包七位自然人后，对整个工程只派两名工程技术人员参与管理，新城公司已扣取七位施工人管理费共计600多万元，其远远超出新城公司实际投入的管理费用。本案在前诉一二审诉讼中，新城公司未能提供用于涉案工程管理所支出的任何费用凭证。对此，新城公司不能举证否定以收取工程管理之名，获取非法利益之实。四、***在履行分包合同期间，新城公司已扣取管理费150多万元，代扣代缴税金300多万元。新城公司与***的分包合同已被前诉判决确认无效，其无效合同项下对管理费及代扣代缴税金的约定，亦不具有法律约束力。新城公司基于无效合同主张违法所得的管理费及代扣代缴税金，一审法院不予支持，于法有据。五、新城公司向***主张的50万元材料款，已经前诉通化中院（2017）第67号、省高院（2019）第196号判决审理，此项诉讼请求不属于本案审理范围。对此，一审法院不予保护，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院依法判决维持原判，驳回新城公司的上诉请求。

新城公司向原审法院起诉请求：1．要求二被告给付新城公司税金管理费变更为1551803.3元（其中合同内工程款13547909.70元垫付税金831841.66元，管理费406437.30元；增项、增量工程款10450812.50元管理费313524.38元）、材料款50万元、保全保险费10800元；2．要求二被告承担案件受理费保全费；3．合同外增项、增量工程款10450812.50元保持不变。事实和理由：新城公司通过中标，于2014年2月26日与通铁公司签订《建设工程施工合同》，工程内容：建筑面积94904平方米（其中：地上73030平方米、地下21874平方米）；合同价款：192163022元；合同计价为固定总价。2014年3月28日，新城公司与***签订《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》，将地下21874平方米工程交于***具体施工，中途新城公司提供给***商混价值100万元，被告***仅付50万元，尚欠50万元商混材料款。2016年8月4日，该工程验收合格交付使用。经三方确认合同内工程价款为64470195元，新城公司开出“完税发票”，通铁公司入账。2017年，三方因***提交29张签证单进行决算，协商无果而产生诉讼。最后，经过吉林省高级人民法院在2020年3月2日作出（2019）吉民终196号民事判决，判决确定了合同内工程款和增项、增量工程款数额。因通铁公司机构改革，三方始终未能总体算账结清工程款，今年12月份机构改革结束，通化市中院执行局将判决书判决内容涉及的款项，一部分现金划转，一部分拍卖房产变现，执行到执行局。依据《建筑法》和《房地产法》规定，新城公司系施工单位，依法对建筑物主体终身负责的房地产特殊法律义务主体的规定，提出诉讼。综上，有《建筑工程施工合同》《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》和《梅河口市铁鑫佳苑项目三方协议》，以及（2019）吉民终196号民事判决为凭。如通化中院执行局将案涉所有款项全额支付给***，将严重损害新城公司的权益，国家税收流入个人手中，新城公司应得利益无法实现。故此，请求法院判决支持新城公司诉讼主张。

通铁公司原审时辩称，1．新城公司在起诉状中涉及的税金和管理费还有材料费，是新城公司与***之间的纠纷，与通铁公司无关。2．从其起诉状的诉求看，在本诉中诉求与通铁公司无关。

***原审时辩称，一、吉林省高级法院（2019）吉民终196号民事判决，已认定新城公司与***签订的《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》，因违反法律强制性规定而无效。所以，新城公司向法庭提供的《梅河口铁鑫佳苑项目三方协议》，亦违反法律强制性规定而无效，该三方协议对本案当事人自始不具有法律约束力。对此，新城公司向***主张继续履行上述无效合同，并要求其继续支付管理费和税金，无事实和法律依据。二、新城公司承包涉案工程总建筑面积为94904平方米，其中地上73030平方米，地下21874平方米；合同价款192163022元，通铁公司与新城公司实际结算金额为2亿多元。新城公司将涉案工程肢解分包给七位自然人，截止目前，新城公司已按3％扣取七位分包人管理费，共计获利600多万元，其中，扣取***管理费150多万元。根据法律规定，新城公司基于无效合同获得的管理费，属于非法所得，应当依法返还给七位分包人，或者由行政机关和人民法院依法没收。三、***在履行分包合同期间，新城公司已扣取管理费150多万元，代扣税金300多万元。新城公司与***的分包工程合同被确认无效后，其无效合同项下对管理费的约定，属于无效条款，不具有法律约束力。新城公司以无效合同提起诉讼，对其主张的非法利益，法律不予支持；新城公司向***主张税金，由于其分包合同无效，其代扣代缴税金条款亦属于无效条款，不具有法律约束力，新城公司已丧失向***主张代扣税金的合同依据和法律权利，其已不具有代扣代缴税金的主体资格。按照我国税法相关规定，缴税主体应为相应税务机关，而不是新城公司。所以，新城公司无权通过人民法院向***主张代扣代缴税款。四、新城公司将涉案工程分包给七位自然人后，只派两名工程技术人员参与管理，新城公司已扣取七位分包人管理费共计600多万元，其远远超出新城公司实际投入管理的费用。对此，新城公司不能举证否定以分包工程获利的主观故意。由此可见，新城公司此前扣取七位分包人的管理费，属于非法获利，严重损害了七位分包人的合法权益，七位分包人均有主张返还的诉讼权利。五、通铁公司与新城公司之间的合同对增项、增量工程约定不计取管理费。新城公司在分包合同无效的情况下，向***主张合同之外增项、增量工程产生的管理费，无法可依。***当初实施的增项、增量工程，是通铁、新城公司即时要求***完成的合同之外工程，该工程取费项下无管理费项目，双方在分包合同当中对增项、增量工程的管理费没有约定，***亦不具有缴纳的合同义务。重要的是，新城公司在双方分包合同已被生效判决确认无效的情况下，再向***主张增项、增量工程的管理费，无事实和法律依据。六、新城公司向***主张管理费和税金的诉讼请求，已经过通化中院和省高院审理，本案新城公司属于重复告诉，应当裁定驳回起诉。七、新城公司向***主张的50万元材料款，已经结清，并已经通化中院和省高院审理。新城公司的该项诉讼请求，不属于本案审理范围。综上，请求贵院依法判决驳回新城公司的诉讼请求，或裁定驳回起诉。

原审法院查明，2014年2月26日，新城公司与通铁公司签订《建设工程施工合同》，约定由新城公司承建梅河口市铁鑫佳苑住宅楼工程，建筑面积94904平方米（其中：地上73030平方米，地下一层21874平方米），框剪结构、框架结构。资金来源为自筹。承包范围：土建工程、上下水等。合同价款192163022元。合同约定计价方式为固定单价（见附表）合同价款中包括的风险范围除设计变更、钢筋价格超过投标价的±5％以外的部分给予调整（调整差价时只计税金），其它因素均包括在风险内（以钢材4750元／吨测算的平方米报价）。最终以房产局测绘面积结算，报价以外的项目及变更执行2012年吉林省建筑工程预算定额及相关时限的人工、机械调差标准，只计取税金。2014年3月28日，新城公司与***签订《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》，约定***承包建设地下一层，建筑面积为21870平方米，总造价为74484469元。2016年8月4日，该工程经验收合格，交付使用。自2014年4月至2014年10月，***六次向新城公司支付税金和管理费，合计2513500元。截至2018年末，***共收到工程款50922285.3元。通铁公司尚欠***合同内工程款为13547909.7元及增量、增项工程价款10450812.50元。

2014年2月20日，通铁公司、新城公司和***签订《梅河口铁鑫佳苑项目三方协议》约定，为保证资金的及时到位，新城公司新开一个用于该工程款划拨的专用账户。税金、基金按国家规定由施工单位交纳，由通铁公司扣缴。与管理费3％一并进新城公司账户，工程款进新开设的专户。2014年6月19日，借条载明付万佳混凝土100万元，其中顶账50万元、住宅抵扣50万元。***收到原告混凝土款100万元已结清。

原审法院认为，被告承认新城公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。吉林省高级人民法院（2019）吉民终196号民事判决认定，通铁公司通过招标形式发包梅河口市铁鑫佳苑住宅楼工程，在新城公司中标后与其签订《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，通铁公司与新城公司于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》合法有效。新城公司承包后，将工程肢解分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“．．．．．．承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，新城公司与***签订的《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》属无效合同。本案争议焦点为，一是二被告是否承担给付合同内工程款及增项、增量工程款的管理费。二是二被告是否承担给付合同内工程款的税金。1．关于合同内工程款13547909.70元的管理费406437.30元以及增项、增量工程款10450812.50元的管理费313524.38元，二被告是否承担给付责任的问题。新城公司主张新城公司为“铁鑫佳苑”工程的施工单位，通铁公司和施工人***应当遵守约定，将管理费给付新城公司。通铁公司没有履行三方协议将管理费拨付专用账户，***没有履行承包责任书，二被告的违约行为，造成新城公司损失。二被告对按合同内工程款以及增项、增量工程款金额计算管理费无异议，通铁公司认为，管理费都是***承担的，后续管理费也应当***支付。通铁公司是履行法院判决将涉案款项支付给***，新城公司所有诉求与通铁公司无关。***认为，新城公司主张管理费，按照省高院二审生效的判决属于非法转包、分包，新城公司并未投入资金人力垫付资金等，没有任何费用支出，***在履行分包合同期间，新城公司已扣取管理费150多万元，根据省高院生效的判决铁鑫佳苑项目管理责任书是无效合同，新城公司没有任何权利收取管理费。通铁公司与新城公司签订的建设施工合同对增项、增量工程约定，只计取税金，不计取管理费，新城公司向***主张增项、增量工程的管理费，没有合同和法律依据。该院认为，吉林省高级人民法院（2019）吉民终196号民事判决认定，新城公司未提供证据证明其对案涉工程进行了实际投入，除在施工现场派驻林春有、施石东等几个管理人员外，新城公司未能举证证明其组织人员施工、垫资购买材料以及其他对项目施工进行实质性管理。新城公司经招投标程序承揽案涉工程并与通铁公司签订《建设工程施工合同》后，将地下室工程及地上工程肢解分包给***等几个自然人实际施工，并通过收取管理费的形式获取利益，准许***以新城公司名义对外施工，新城公司与***之间形成了建设工程分包合同关系。本案中，《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》属无效合同，而无效的合同自始没有法律约束力，该合同中约定分包后向实际施工人收取管理费的条款亦无效。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因新城公司与***均有过错，不宜认定为合同无效后应当按据实结算的工程款收取管理费，***尚未支付的管理费无需再支付。通铁公司再无义务将管理费拨付专用账户，故二被告不承担给付管理费的责任。2．关于合同内工程款13547909.70元的税金831841.66元，二被告是否承担给付责任的问题。新城公司主张通铁公司和施工人***应当遵守约定，将垫付税金给付新城公司。通铁公司没有履行三方协议将税金拨付专用账户，通铁公司所有资金流向***个人，被告的违约行为，造成新城公司损失。通铁公司认为，新城公司在起诉状中涉及的税金和管理费还有材料费，是新城公司与***之间的纠纷，与通铁公司无关。***认为，新城公司主张垫付税金必须出示正式发票。新城公司向***主张税金，由于其分包合同无效，其代扣代缴税金条款亦属于无效条款，不具有法律约束力，新城公司已丧失向***主张代扣税金的合同依据和法律权利，其已不具有代扣代缴税金的主体资格。本案中，因通铁公司欠付新城公司工程款，（2019）吉民终196号民事判决，判决通铁公司支付***合同内工程款13547909.70元，增项、增量工程款10450812.50元，该款由通化市中级人民法院执行给***，故通铁公司无法将该款及税金拨付专用账户。***为实际施工人，是税金的最终承担义务人，应当向付款人开具发票，其未提供工程款发票属于避税行为，应由税务机关对其追缴。因通铁公司欠新城公司工程款，导致新城公司未向***支付合同内工程款13547909.70元，故其主张垫付该款税金831841.66元的事实证据不足，该院不予认定。综上所述，新城公司诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二被告抗辩事由成立，该院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，遂判决：驳回原告梅河口市新城建筑工程有限责任公司对被告通化通铁房地产开发有限责任公司、***的诉讼请求。案件受理费14147元（已减半），财产保全费5000元，由梅河口市新城建筑工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审除对一审法院查明事实中“***收到原告混凝土款100万元已结清”不予认定外，对一审认定的其他事实予以认定。二审另查明，吉林省高级人民法院（2019）吉民终196号民事判决所确认的通铁公司尚欠***合同内工程款为13547909.7元，***已经收到。***施工的合同内工程价款的工程发票已由新城公司向通铁公司开具。

本院认为，一、关于通铁公司、***应否支付合同内工程款13547909.7元的管理费406437.30元以及增项、增量工程款10450812.50元的管理费313524.38元的问题。《铁鑫佳苑施工项目管理责任书》属无效合同，而无效的合同自始没有法律约束力，该合同中约定分包后向实际施工人收取管理费的条款亦无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，一审法院认定因新城公司与***均有过错，认定合同无效后不宜按据实结算的工程款收取管理费，***尚未支付的管理费无需再支付，通铁公司再无义务将管理费拨付专用账户并无不当。故新城公司要求给付管理费的请求本院不予支持。

二、关于***应否给付合同内工程款13547909.70元的税金831841.66元的问题。二审中***认可其已收到上述工程款，并且已由新城公司向通铁公司开具了发票。因***为实际施工人，是税金的最终承担义务人，应当向付款人开具发票。现新城公司代其开具了发票，也代其缴纳了税费，故新城公司向***主张该税金依据充分，本院予以支持。***主张上述税费已经向新城公司交纳，但对其主张并未提交证据加以证明，对该主张本院不予支持。

三、关于新城公司主张***尚欠50万元商混材料款问题。***一审时主张在其提供的2015年9月21日工程款支付表中已扣除。新城公司主张没有收到该50万元，如***要证明已给付应提供结算单据证明。***二审时主张新城公司向***主张的50万元材料款，已经前述通化市中级人民法院（2017）吉05民终67号及吉林高级人民法院（2019）吉民终196号案件审理，此项诉讼请求不属于本案审理范围。本院认为，***应付新城公司100万元的混凝土价款及已付其中50万元价款的事实无争议，而对于已付另50万元的举证责任应由***承担。一审时***提交的证据并未体现***已付案涉50万元混凝土价款。二审中，***也未能明确本院（2017）吉05民终67号及吉林高级人民法院（2019）吉民终196号案件对案涉混凝土价款进行了审理及认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***应承担举证不能的不利后果，***应当给付新城公司混凝土价款50万元。

综上所述，新城公司的上诉理由部分成立，其上诉理由成立部分本院予以支持。由于本院二审查明新事实，对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销梅河口市人民法院（2021）吉0581民初3869号民事判决；

二、***于本判决生效后立即给付梅河口市新城建筑工程有限责任公司税金831841.66元（合同内工程款13547909.70元的税金）；

三、***于本判决生效后立即给付梅河口市新城建筑工程有限责任公司混凝土价款50万元；

四、驳回梅河口市新城建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。

一审案件受理费14147元（已减半），财产保全费5000元，共计19147元，由***负担9492元，由梅河口市新城建筑工程有限责任公司负担9655元；二审案件受理费20460元，由***负担元15661，由梅河口市新城建筑工程有限责任公司负担4799元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴兴彦

审判员　　修　勇

审判员　　李尧川

二〇二二年六月二十七日

书记员　　李　妍