通化通铁房地产开发有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终746号 上诉人（原审原告）：通化通铁房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省通化市东昌区建设大街957号。 法定代表人：***，经理。 诉讼代理人：***，男，汉族，1970年7月30日生，住吉林省长春市绿园区。该公司员工。 诉讼代理人：**，男，汉族，1965年4月30日生，该公司项目部部长，住吉林省通化市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月1日生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 诉讼代理人：**，***状律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**口市新城建筑工程有限责任公司。住所地：吉林省**口市新华街新力小区3号。 法定代表人：***，经理。 诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 上诉人通化通铁房地产开发有限责任公司（以下简称通铁公司）因与被上诉人**口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**口市人民法院（2022）吉0581民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 通铁公司上诉请求：一、请求对吉林省**口市人民法院（2022）吉0581民初250号民事判决书第二项依法改判，对上诉人要求被上诉人返还工程款1382305.7元的诉求予以支持；二、要求被上诉人承担一、二审诉讼费用和保全费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审法院判决中认定：“通铁公司不服判决申请再审，最高院（2020）最高法民申2315号民事裁定书认定，关于通铁公司已付工程价款数额问题，在该案一审审理期间，通铁公司、新城公司和***三方对账确认***实际收到工程价款50922285.3元，各方当事人及财务人员均已签字确认。通铁公司提出其在该案二审判决送达后再次核对发现上述数额有误的申请再审理由，该院不予采信。通铁公司提供的证据不能推翻一审、二审和再审法院判决书认定的事实，即使能够推翻亦应通过审判监督程序解决。”前诉工程款数额与本案中上诉人所主张的1382305.7元工程款是两个不同事实，且二者在金额上也不相符。上诉人所主张的1382305.7元是上诉人在核对账目时新发现的事实。一审法院在事实认定上混淆，将原判决与新发现的事实混为一体。一审判决直接引用通化中院（2021）吉05民初67号、吉林高院（2019）**终196号、最高院（2020）最高法民申2315号的判决及裁定而驳回上诉人的请求于法无据。1382305.7元工程款作为上诉人新发现的事实，法庭若不予认可，应该有明确的法律依据。前案的判决对本案没有溯及力，不应作为本案的判决依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决错误，维护上诉人的合法权益。 被上诉人新城公司辩称，本案最初是当事人三方有一个协议明确了工程款的支付，三方协议的主导是通铁公司。现通铁公司要求我公司返还1382305.7元，没有证据予以证明。省高院在196号案件审理中，已经对此事对过账，通铁公司认可，因此本案欠付工程款已经省高院判决书认定直接支付给***，没有按照合同约定支付给本公司账户，因此新城公司不具有占有使用或不当得利。通铁公司主张与事实不符，请法庭核查。 ***辩称：一、通铁公司为主张返还多支付的工程款向一审提供的证据不具有证据效力，不能证明其主张的事实成立。通铁公司提供的8份书证中有6份是自己制作的，不具有证明力。另2份书证，即“收据存根”及其于2018年11月7日通过工商银行给***打款27万元的“中国工商银行凭证”所证明的27万元已被前诉通化中院（2017）吉05民初67号一案中审理，该笔款项已加入通铁公司、新城公司拨付给***的总工程款中，庭审笔录能够证明这一事实。二、通铁公司起诉请求针对和指向的是通化中院（2017）吉05民初67号民事判决、省高院（2019）**终196号民事判决、最高法院（2020）民申2315号裁定审理的事项。通铁公司主张返还所谓多支付的1382305.7元工程价款，已被前诉判决裁定审理。前诉审理的焦点问题：一是通铁公司支付给***多少工程款，包括通铁公司以地下车库抵债；二是通铁公司划拨给新城公司多少工程款，新城公司支付给*** 多少工程款；三是通铁公司尚欠***多少工程款。通铁公司此次诉讼请求正是前诉所审理的内容，属于重复告诉。综上，一审认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。请二审法院依法维持原判。 通铁公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告返还原告工程款1382305.7元；2．请求判令被告对合同内工程款490845.00元及合同外工程款10450812.05元开具相应发票，或赔偿原告因未取得该发票而被税务机关扣划的企业所得税2910260.82元及利息，利息计算至实际给付之日。3．请求判令被告赔偿原告因未能如期取得合同内工程款490845.00元发票及合同外工程款发票，在**口市税务机关土地增值税汇算清缴中产生的相应损失。4．请求判令被告承担诉讼费用、保全保险费用。事实和理由：原告开发的**口***苑项目工程总承包单位为被告新城公司，双方结算金额204653867.0元。截止2021年6月30日，原告已累计支付给被告新城公司工程款204163022.00元。被告***为***苑项目地下室工程实际施工人，2020年3月2日，吉林省高级人民法院（2019）**终196号裁决“通铁公司立即支付***合同内工程款13547909.7元及利息；合同外增项增量工程款10450812.05元及利息”。因原告2021年6月30日，已向通化市中级人民法院执行局给付被告***合同内工程款11674，759.00元，尚有1873150.70元暂未支付；2021年12月17日，通化市中级人民法院执行局将1873150.70元划扣至被告***处，但该笔款项中的1382305.70元属重复支付，因原告支付给被告新城公司204163022元工程款中已包含1382305.7元，被告已构成不当得利。原告多次向二被告沟通退还重复支付款项，均遭到无理拒绝。原告已于2021年12月8日向通化市中级人民法院执行局汇款14310623.05元，其中10450812.05元为支付给***合同外增项增量的工程款，剩余为利息。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，所有单位和从事生产经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。原告多次就已支付款项向被告***要求取得发票，均被无理拒绝。原告也因此被税务机**令多缴纳企业所得税2910260.82元。因此，就上述二被告严重侵害了原告合法权益的行为，现原告特诉至贵院，请求贵院判如所诉。 一审法院认定事实：通化市中级人民法院（2017）吉05民初67号民事判决书认定，2014年2月26日，新城公司与通铁公司签订《建设工程施工合同》，约定由新城公司***河口市***苑住宅楼工程，建筑面积94904平方米（其中：地上73030，地下一层21874），框剪结构、框架结构。资金来源为自筹。承包范围：土建工程、上下水等。合同价款192163022元。合同约定计价方式为固定单价（见附表）合同价款中包括的风险范围除设计变更、钢筋价格超过投标价的±5％以外的部分给予调整（调整差价时只计税金），其它因素均包括在风险内（以钢材4750元／吨测算的平方米报价）。最终以房产局测绘面积结算，报价以外的项目及变更执行2012年吉林省建筑工程预算定额及相关时限的人工、机械调差标准，只计取税金。2014年3月28日，新城公司与***签订《***苑施工项目管理责任书》，约定***承包建设地下一层，建筑面积为21870平方米，总造价为74484469元。经双方当事人自行核对、签字确认并经本院庭审时确认合同内工程价款为64470195元。2016年8月4日，该工程经验收合格，交付使用。截至2018年末，***共收到工程款50922285.3元。通铁公司尚欠***合同内工程款为13547909.7元及增项、增量工程款10450812.50元。上述事实由吉林省高级人民法院（2019）**终196号民事判决书所确认。一审法院审理查明，2014年2月20日，通铁公司、新城公司和***签订《**口***苑项目三方协议》约定，为保证资金的及时到位，新城公司新开一个用于该工程款划拨的专用账户。税金、基金按国家规定由施工单位交纳，由通铁公司扣缴。与管理费3％一并进新城公司账户，工程款进新开设的专户。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。吉林省高级人民法院（2019）**终196号民事判决书认定，通铁公司通过招标形式发包**口市***苑住宅楼工程，在新城公司中标后与其签订《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，通铁公司与新城公司于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》合法有效。新城公司承包后，将工程肢解分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“．．．．．．承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，新城公司与***签订的《***苑施工项目管理责任书》属无效合同。根据各方当事人的陈述及其所举相关证据，并经庭审查明的事实，本案争议焦点为，1．原告是否多支付工程款1382305.7元。2．被告应否开具工程款发票或赔偿原告因未取得工程款发票而被税务机关扣划的企业所得税2910260.82元及利息。1．关于原告是否多支付工程款1382305.70元的问题。原告主张，双方结算金额204653867元，原告已累计支付给被告新城公司工程款204163022元。合同内工程款13547909.7元，原告已向执行局给付被告***合同内工程款11674759元，尚有1873150.70元暂未支付，执行局将1873150.70元划扣至被告***处，但该笔款项中的1382305.70元，属重复支付，因原告支付给被告新城公司204163022元工程款中已包含1382305.70元，被告已构成不当得利，应当返还。并提供付款凭证、工程款明细表、多支付1382305.70元工程款说明，予以证明。新城公司认为，依据事实不构成获取不当得利，无返还多支付1382305.70元法定义务。***认为，原告主张返还已多支付工程价款1382305.7元，无事实和法律依据，不能成立。涉案工程价款已先后经通化中院、省高院、最高法院审理，三级法院对涉案工程款项，认定事实清楚，裁判正确。并提供通化中院（2017）吉05民初67号民事判决、吉林省高院（2019）**终196号民事判决书、最高院（2020）最高法民申2315号民事裁定书，予以证明。本案中，通化中院（2017）吉05民初67号民事判决认定，经双方当事人自行核对、签字确认并经该院庭审时确认合同内工程价款为64470195元，***共收到工程款50922285.3元，通铁公司尚欠***合同内工程款为13547909.7元及增项、增量工程款10450812.5元。上述事实由吉林省高级人民法院（2019）**终196号民事判决书予以确认。通铁公司不服判决申请再审，最高院（2020）最高法民申2315号民事裁定书认定，关于通铁公司已付工程价款数额问题，在该案一审审理期间，通铁公司、新城公司和***三方对账确认***实际收到工程价款50922285.3元，各方当事人及财务人员均已签字确认。通铁公司提出其在该案二审判决送达后再次核对发现上述数额有误的申请再审理由，该院不予采信。通铁公司提供的证据不能推翻一审、二审和再审法院判决书认定的事实，即使能够推翻亦应通过审判监督程序解决。***提出的通铁公司认为多支付工程款1382305.70元，应当通过申诉或抗诉程序解决的辩论意见，法院予以采纳。通化市中级人民法院按照判决书确定的工程款数额进行执行，并无错误。故原告主张多支付给被告***工程款1382305.7元，构成不当得利，应当予以返还，没有事实和法律依据，法院不予支持。2．关于被告应否开具工程款发票或赔偿原告因未取得该发票而被税务机关扣划的企业所得税2910260.82元及利息的问题。原告主张，按照发票管理办法规定，***作为实际收款人，新城公司作为承包人，其负有开具发票的义务。实际施工款总额为204653867元，原告仅取得工程款204163022元的发票，二者之差为490845元，被告应当开具发票。增项、增量工程款14050812.5元，已经执行给***，应当开具发票。因原告未取得发票造成企业多缴纳所得税2910260.82元。并提供《****项目三方协议书》、****项目工程款发票、主体工程发票明细表、通化市中院执行款划扣凭证和明细表、通铁企业所得税2019年度缴纳申报审核报告书、企业所得税年度缴纳申报表、通铁所得税缴款明细表，予以证明。新城公司认为，原被告依据三方协议，特殊设立的专门账户，司法部门执行划款，既未通过专业账户，也未通过新城公司账户，故此依照税法规定，新城公司不应履行开具发票义务。***认为，开具发票是新城公司的义务，与实际施工人***没有法律上的利害关系。通铁公司突破合同相对性向***主张出具工程价款发票，无法可依。新城公司与***之间的分包合同被确认无效后，***已不负有履行分包合同项下开具发票的附随义务。通铁公司向***主张出具工程款发票，以及因未取得发票而被税务机关处罚的损失，无事实和法律依据。并提供《建设工程施工合同》《***苑施工项目管理责任书》、最高院（2014）民一终字第4号案例，予以证明。本案中，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定，收取工程款，开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向承包人开具发票。最高法院（2014）民一终字第4号民事判决认为，出具工程款发票是属于工程承包方税法上的义务。新城公司系涉案工程的承包方，应当履行开具工程款发票的法定义务。新城公司抗辩理由不成立，法院不予采信。原告提供的《****项目三方协议书》约定，税金、基金按国家规定由施工单位交纳，由通铁公司扣缴。通化市中级人民法院将增项、增量工程款10450812.50元执行给***，***为实际施工人，依约应当向付款人通铁公司开具发票。***提供的证据不能证明其免除开具发票的义务，***提出的通铁公司作为发包人突破其与新城公司之间的施工合同关系，向***主张出具工程款发票无法可依的辩论意见，该院不予采纳。本案中，2016年8月4日，涉案工程经验收合格，交付使用，通铁公司未足额向新城公司支付工程价款，***由此提起诉讼。原告未按合同约定支付工程款，对未支付的工程款，被告可行使抗辩权有权拒绝开具发票。原告提供的执行款划扣凭证和明细表，证明2021年12月27日，通化市中级人民法院对涉案工程执行完毕。原告请求被告赔偿因未取得发票被税务机关扣划的企业所得税2910260.82元及利息，以及在税务机关土地增值税汇算清缴中产生的相应损失，上述损失产生的原因均由原告的过错造成的，被告无过错不应承担民事赔偿责任。故原告主张被告赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对其相应的诉讼请求，该院予以支持。被告对合同内工程款490845元及增项、增量工程款10450812.05元，开具发票。原告的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告抗辩事由部分成立，该院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告**口市新城建筑工程有限责任公司、***在判决书生效后10日内对合同内工程款490845元及增项、增量工程款10450812.05元向原告通化通铁房地产开发有限责任公司开具发票；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，通铁公司主张新城公司和***返还多支付的1382305.7元工程款（二审明确由新城公司返还）实为对***起诉通铁公司要求给付工程款一案最终的判决结果不服，因在***起诉通铁公司一案中主要审理的就是“通铁公司支付给***多少工程款；通铁公司划拨给新城公司多少工程款，新城公司支付给***多少工程款；通铁公司尚欠***多少工程款。”因此如通铁公司经核对确实多支付了工程款可对另一起案件提起审判监督。在已有生效判决的前提下通铁公司提起要求返还工程款的请求本院无法支持。 综上所述，通铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17241元，由通化通铁房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　孙 艳 玲 审判员　李 尧 川 审判员　修　　勇 二〇二二年九月二十六日 书记员　刘瑄子凡