陕西鸿泰电力工程有限公司与陕西隆地电力自动化有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省凤县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕0330民初430号 原告：陕西鸿泰电力工程有限公司 委托诉讼代理人：田利娟，陕西图展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。 被告：陕西隆地电力自动化有限公司 委托诉讼代理人：**柠，该公司法务。 第三人：宝鸡先行电力（集团）有限责任公司 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 原告陕西鸿泰电力工程有限公司与被告陕西隆地电力自动化有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月24日作出（2020）陕0330民初457号民事判决书，原告陕西鸿泰电力工程有限公司不服该判决，提起上诉，宝鸡市中级人民法院于2021年5月10日作出（2021）陕03民终464号民事裁定书，裁定撤销凤县人民法院（2020）陕0330民初457号民事判决书，发回凤县人民法院重审。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，审理中，因案件处理结果可能与宝鸡先行电力（集团）有限责任公司存在利害关系，依职权追加宝鸡先行电力（集团）有限责任公司为本案第三人，并于2021年11月9日、2022年5月24日公开开庭审理了本案。原告陕西鸿泰电力工程有限公司委托诉讼代理人田利娟、**、被告陕西隆地电力自动化有限公司委托诉讼代理人**柠、第三人宝鸡先行电力（集团）有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 陕西鸿泰电力工程有限公司诉称，2018年8月6日，被告将35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程发包给原告，双方并签订了《电力建设工程施工合同》一份，约定：工程总价包干2060000元整，工程款支付根据项目进度安排，延误付款的应每日支付延误付款金额的1%作为逾期违约金。上述合同签订后，原告即安排组织工人开始施工，被告于2020年6月4日验收结束并投入运行。该部分工程价款，被告仅支付了1724881元，剩余的335119元的工程款至今未付。另合同履行期间，被告基于施工需要还安排原告将夫子岭隧道东口48-51#铁塔基础工程进行了增项施工，工程也早已交付使用。该部分工程增项，双方已于2019年8月底商定结算价款为290000元，且被告承诺尽快安排支付。但时至今日，上述拖欠的工程款625119元，经原告多次催要，被告总以种种理由搪塞拖延，导致至今分文未付。故状诉至法院，1、请求判令被告支付原告工程款625119元，支付逾期付款违约金187535.70元，律师代理费30000元，以上共计人民币842654.70元。2、本案诉讼费用由被告承担。 被告陕西隆地电力自动化有限公司辩称，2018年8月6日原、被告双方签订《电力建设工程施工合同》，合同约定：工程总价包干206万元整。合同签订后，原告未按合同约定时间完工，但被告已付工程款1724881元，其中包括代原告垫付的农民工工资61万余元，剩余工程款，扣除5%质保金103000元后，剩余工程款37119元。但至今原告未提交竣工报告和施工资料，被告未完成以下工程量和合同约定的施工内容，而被告已超付工程款165981元。原告未完成以下工程量：（1）原合同和原设计说明书明确约定的150方护坡未施工，150方护坡的工程造价为195000元；（2）线路杆塔双重命名牌未悬挂，编号牌费用合计5000元。（3）在施工过程中，被告为原告先后垫付费用合计8100元。①检测费用先后三次垫付费用合计4600元；②2019年4月16日35kV河口变一夫子岭隧道西口供电线路工程验收时，因原告不配合未到现场，致使现场车辆、人员不满足验收组需求，为了确保工程顺利验收，被告雇佣临时人员及车辆，产生费用合计3500元。所以，原告应返还被告已超付工程款165981元。由于原告未提交竣工结算资料，也未完成护坡等工程，更未提交工程资料及验收资料，被告至今也未收到合同约定的工程验收所需要的竣工资料和竣工图纸等。所以，原告违约在先，被告不承担任何违约责任。关于原告主张的律师代理费的请求，因合同未约定律师费等内容，且被告不存在违约行为，原告主张律师费没有事实和法律依据，不应支持。同时，由于原告拖欠农民工工资，及与原告签订的合同没有经过被告公司审批流程，给被告造成巨大损失。因此，应驳回原告的诉讼请求。 第三人宝鸡先行电力（集团）有限责任公司述称，案涉工程项目是第三人宝鸡先行电力（集团）有限责任公司的建设项目，由第三人发包给陕西隆地电力自动化有限公司施工建设，施工中因环保和林业要求，150方护坡没有施工属实，该工程已投入使用。第三人与本案原告没有合同关系，原告与被告之间的关系，第三人并不清楚。 审理查明，第三人宝鸡先行电力（集团）有限责任公司将“35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程”发包给被告陕西隆地电力自动化有限公司。2018年8月6日被告陕西隆地电力自动化有限公司将其承建的“35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程”转包给原告陕西鸿泰电力工程有限公司，双方签订了《电力建设工程施工合同》一份，合同约定，由原告陕西鸿泰电力工程有限公司对“35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程”进行施工，工程范围为由35KV河口变10KV出线间隔起至**高速夫子岭隧道西口外电缆终端杆止，新建线路全长8.503KM（架空线）；根据施工图预算书，导线采用LGJ240/30铜芯铝绞线；全线路单回架设，新立塔杆60基，其中铁塔23基（直线10基，转角13基），水泥电杆37基（直线24基，转角13基）；工程工期为10月25日前完成全部施工内容，具备供电条件；承包方式和合同价款为本工程由原告以包工、不包材料的方式承包完成；原告应负责本工程安装施工、竣工验收合格；工程合同总价款2060000元，本合同价款为包干价；并约定，若发生合同承包范围之外的费用，双方协商确定；本合同为包死合同，固定单价包死；违约责任为任何一方单方面解除合同，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价百分之三十违约金；被告未能按合同规定支付款项，则被告应向原告支付逾期违约金，其支付方法是每延误一天，违约金为延误部分金额的百分之一，如果逾期付款超过90日，则原告有权视被告单方解除合同；原告不履行合同规定所完成的工程量，以及原告原因导致供电周期延误以及施工过程中未按照供电部门验收标准施工产生的相关事宜，全部由原告承担违约责任及承担经济损失；合同对其他事项也做了约定。合同签订后，原告陕西鸿泰电力工程有限公司组织人员进场施工，期间，被告变更设计，增加水泥电杆转角1基塔。同时，原告未按《电力建设工程施工合同》设计完成150立方米的护坡施工，至2020年6月4日该工程交付并已投入使用。期间，被告陆续支付原告工程款1100000元，并代原告支付农民工工资624881元。 另查，原告在施工过程中，在《电力建设工程施工合同》约定的工程范围之外，应被告陕西隆地电力自动化有限公司要求完成了夫子岭隧道东口48-51#铁塔基础工程施工，经原告法定代表人***与被告CEO***双方口头结算，确定该增项应付工程款290000元。 再查，本案审理中，原告向本院申请对**高速公路供电项目35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程中的“150立方护坡（不含施工材料费）”及“水泥电杆转角1基塔（不含施工材料费）”的工程造价进行鉴定。2022年4月28日经华睿诚项目管理有限公司鉴定，鉴定意见为：1、150立方米护坡（不含施工材料费）工程造价为193452.26元；2、增加水泥电杆转角1基塔（不含施工材料费）工程造价为6705.25元；3、其中“150立方米护坡”中施工机械使用费30017元，“增加水泥电杆转角1基塔”中施工机械使用费1104元，施工机械使用费合计31121元，已包含在鉴定工程总造价中。 认定上述事实的证据有：电力建设工程施工合同、代发工资协议、证明、工程发票及财务收条、谈话录音资料、微信截图、**高速供电项目供电线路工程设计说明书、鉴定意见及原、被告**等证据在案佐证，可以认定。 本院认为，被告陕西隆地电力自动化有限公司将自己承包的工程转包给原告陕西鸿泰电力工程有限公司，违反法律规定，双方签订的《电力建设工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。由此可以看出，建设工程未经验收，发包人擅自使用，视为建设工程质量合格。本案中，涉案工程未经验收，已投入使用，因此，原告请求参照合同约定支付工程价款的主张，本院予以支持。 本案争议焦点：一、案涉工程的工程价款及施工过程中增加、减少工程项目的造价；二、已付工程价款及下欠工程价款数额。三、原告主张被告支付违约金及律师费是否合法有据。 一、案涉工程的工程价款及施工过程中减少、增加工程项目的造价。原、被告签订的《电力建设工程施工合同》约定，工程合同总价款2060000元，本合同价款为包干价，双方均无异议。1、关于案涉工程减少项目的工程造价问题。本案审理中，双方对案涉工程中“150立方米护坡”，原告未按设计要求施工的事实双方均无异议，但双方对未完成工程的工程价款各执一词，无法协商一致，经华睿诚项目管理有限公司鉴定，“150立方米护坡（不含施工材料费）”工程造价为193452.26元。原告认为，1、《鉴定意见》依据不足，未施工的护坡工程没有施工图纸，缺乏基本的鉴定材料；2、《鉴定意见》不适用本案，本案的施工合同是“总价包干合同”，总价未套定额计价，仅按总人工费用报价签订合同，该价款远远低于定额计价的价款，针对护坡工程单独套用定额计价，违背了合同的意思自治原则；3、从鉴定意见的内容看，计价项目内容与实际情况完全不相符。施工合同约定的承包方式是包工不包料，只包含了人工费和税金，不包括材料费、机械费、临时设施费、安全文明措施费、冬雨季增加费、夜班施工增加费、规费、管理费、利润等，属于纯劳务承包，税金为3%，原告已开具全部税票。因此，鉴定意见不能作为定案依据。本院认为，首先，鉴定意见系鉴定机构受人民法院委托，依据诉争双方及第三人提供的证据材料并经鉴定人员现场勘验，充分听取双方对鉴定报告的初步征求意见稿的异议意见后，本着独立、客观、**的原则作出，该鉴定报告的结论具备客观真实性，符合本案实际。其次，本案原、被告签订的施工合同虽为总价包干合同，但150立方米的护坡未进行施工是客观存在的事实。因此，在双方对该150立方米的护坡工程造价协商一致的情况下，鉴定机构参照国家规定的电网工程相关标准确定施工人工费用并无不当。因此，鉴定意见可以作为定案的依据，原告的诉辩意见，本院不予采纳。2、关于案涉工程减少项目的工程造价问题。(1)审理中，原、被告对“增加水泥电杆转角1基塔”事实均无异议，但双方对该增加的工程造价各执一词，经华睿诚项目管理有限公司鉴定，“增加水泥电杆转角1基塔（不含施工材料费）”工程造价为6705.25元，本院予以认定。（2）原告在施工过程中，对《电力建设工程施工合同》约定的工程范围之外，应被告要求完成了夫子岭隧道东口48-51#铁塔基础工程施工，经原告法定代表人***与被告CEO***双方口头结算，确定该增项应付工程款290000元。被告当庭不持异议，本院予以认定。因此，案涉工程的工程总价款为2163253.05元（2060000元－193452.2元+6705.25元+290000元）。 二、已付工程价款及下欠工程价款数额的认定。审理中，原、被告对已支付工程款1724881元均无异议，本院予以认定。因此，被告尚欠原告工程款438372.05元（2163253.05元－1724881元）。被告辩称，依照合同约定，工程价款206000元，应扣除5%质保金103000元，在质保期届满后返还。本案中，原、被告签订的施工合同范围内即“35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程”的工程价款为1873253.05元（2060000元－193452.2元+6705.25元），其中，质保金为93662.65元（1873253.05元×5%）。根据《建设工程质量管理条例》第四十条一款（四项）规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”。而案涉工程已于2020年6月4日已投入使用，至今已过质保期限，质保金应予返还，因此，被告辩解意见，本院不予采纳。被告辩称，原告未按约定施工线路杆塔双重命名牌费用5000元、在施工过程中被告为原告先后垫付费用合计8100元、工程验收时因原告不配合未到现场产生费用3500元，应从工程款中扣除的意见，因被告未提供证据予以证明，本院无法采信，不予支持。 三、原告主张被告支付违约金及律师费是否合法有据。本案中，原、被告在履行签订合同及履行合同过程中均存在过错，因此，原告主张本院不予支持。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第二条、第十三条的规定，判决如下： 一、被告陕西隆地电力自动化有限公司支付原告陕西鸿泰电力工程有限公司工程款438372.05元，限判决生效后十日内一次付清。 二、驳回原告陕西鸿泰电力工程有限公司其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12227元，原告陕西鸿泰电力工程有限公司承担5869元，被告陕西隆地电力自动化有限公司承担6358元。 本案鉴定费5000元，原告陕西鸿泰电力工程有限公司承担2500元，被告陕西隆地电力自动化有限公司承担2500元（因原告陕西鸿泰电力工程有限公司已预交鉴定费，判决生效后，由被告陕西隆地电力自动化有限公司支付原告鉴定费2500元）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。 审　判　长　***审判员** 人民陪审员　申　　　　　　昱 二〇二二年六月二十二日 书　记　员　涂　　 媛　　 媛 1