王国军与大安市隆基房地产开发有限公司、大安市隆鑫建筑工程有限责任公司、***劳务合同纠纷一案民事二审判决书

白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)吉08民再9号

上诉人（原审原告1、诉讼代表人）：王国军，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告2、诉讼代表人）：王喜波，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告3）：王微，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告4）：李元珍，女，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告5）：王国华，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告6）：李无录，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告7）：李元杰，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告8）：杨春林，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告9）：李衡波，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告10）：祝成国，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告11）：孙海文，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告12）：朱连红，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告13）：刘长利，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告14）：王晓青，女，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告15）：崔宝林，男，汉族，住址大安市。上诉人（原审原告16）：许正君，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告17）：李树义，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告18）：刘纪忠，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告19）：李国柱，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告20）：张海峰，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告21）：于忠良，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告22）：沈淑霞，女，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告23）：辛迎丰，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告24）：王学友，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告25）：陈晓春，女，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告26）：杨淑珍，女，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告27）：李作军，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告28）：孙海峰，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告29）：徐德昌，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告30）：刘凤海，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告31）：牟红江，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告32）：姜亚新，女，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告33）：刘洪军，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告34）：詹井东，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告35）：于海，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告36）：熊文利，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告37）：王磊，男，汉族，住址四平市。

上诉人（原审原告38）：贡立义，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告39）：李福臣，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告40）：熊淑荣，女，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告41）：边国君，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告42）：陈晓飞，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告43）：王文军，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告44）：王成国，男，汉族，住址大安市。

上诉人（原审原告45）：李秀云，女，汉族，住址大安市，系已故原告王喜涛妻子。

上诉人（原审原告47）：吕桂梅，女，汉族，住址大安市，系已故原告林树军妻子。

上诉人（原审原告48）：林雪，女，汉族，住址大安市，系已故原告林树军女儿。

诉讼代表人：王国军(自然情况同上)。

诉讼代表人：王喜波(自然情况同上)。

委托代理人国建明，吉林百石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大安市隆鑫建筑工程有限责任公司。

法定代表人：刘洪林，公司经理。

委托代理人：朱柏成，大安市法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）：大安市隆基房地产开发有限公司。

法定代表人：李奇，公司经理。

委托代理人：任长春，吉林于晓辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，无业，原籍湖北省孝感市。

王国军、项立义等46名原告诉被告大安市隆鑫建筑工程有限责任公司(以下简称隆鑫建筑公司)、被告大安市隆基房地产开发有限公司(以下简称隆基房产公司)劳务合同纠纷一案，大安市人民法院于2011年8月29日受理后，依法组成合议庭进行审理，诉讼期间追加自然人***为被告，经公开开庭审理，于2012年7月10日作出(2011)大民二初字第168号民事判决。被告隆基房产公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年1月17日作出(2012)白民三终字第75号民事裁定：撤销原判，发回重审。诉讼期间，原告林树军、王喜涛分别于2011年10月15日、2012年1月28日去世，林树军第一顺序继承人吕桂梅(妻子)、林雪(女儿)，王喜涛第一顺序继承人李秀云(妻子)、王莹(女儿)于2013年4月3日重审期间提出申请，作为原告参加诉讼，原告变更为48人。经大安市人民法院重审，于2013年7月30日作出(2013)大民重字第5号民事判决。被告隆鑫建筑公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年11月7日作出(2013)白民一终字第538号民事判决：维持该重审判决。此后，隆鑫建筑公司不服(2013)白民一终字第538号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月14日作出(2014)白民申字第75号民事裁定：对本案提起再审。经再审，本院于2014年12月12日作出（2014）白城民再字第56号民事裁定：认为原审判决认定事实不清，撤销了本院(2013)白民一终字第538号民事判决和大安市人民法院(2013)大民重字第5号民事判决，发回大安市人民法院重审。大安市人民法院于2015年12月18日作出（2015）大民重字第1号民事判决：驳回王国军等48名原告的诉讼请求。王国军等48人不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成以审判员张国君为审判长，审判员裴晓明、代理审判员葛浩参加评议的合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了此案。上诉人诉讼代表人王国军、王喜波及其委托代理人国建明，被上诉人隆基房产公司委托代理人任长春，被上诉人隆鑫建筑公司委托代理人朱佰成，被上诉人***到庭参加诉讼。庭审辩论阶段，***违反法庭纪律被制止后，未经法庭允许中途退庭。本案现已缺席审理终结。

原告王国军等48人诉称：2010年原告在隆鑫建筑公司承建、由隆基房产公司开发的滨江雅苑小区2-3号楼的工地施工，工程已验收竣工。46名原告的农民工工资被拖欠366,000.00元。并且，在已支付的农民工工资中，被克扣28,183.OO元。要求被告负连带责任支付46名原告的农民工工资366,000.00元，并返还以罚款为名克扣的工资28,320.00元。根据《劳动保障监察条例》第二十六条规定,支付拖欠46名原告农民工工资的违约赔偿金183,000.00元。

被告隆鑫建筑公司辩称：隆鑫建筑公司与原告不存在劳务合同关系。46个农民工的真正雇主是王国军，王国军不具备本案原告诉讼主体资格。原告诉求的农民工工资的金额，不是尾欠工程款数额,不能以尾欠工程款的票据索要工资。工程的实际施工方是***，不是隆鑫建筑公司，***与王国军之间有工程承包关系，王国军与46名农民工之间不是劳务合同关系。原告的诉讼主张，事实不清、证据不足。原告诉讼主体错误，46名农民工与***之间也不存在劳务合同关系，农民工应该向王国军主张劳务费。故，应驳回原告诉讼请求。

被告隆基房产公司辩称：此案应为劳动报酬纠纷，不属法院管辖，未经仲裁原告直接起诉无法律依据。原告不具备诉讼主体资格；原告的诉讼请求事实不清、证据不足；原告要求隆基房产公司承担给付劳动报酬款的连带责任，无事实根据和法律依据。

被告***辩称：***直接向隆基房产公司承包了工程，与隆鑫建筑公司没有关系，建设资质不是***所借，工程款没有走隆鑫建筑公司账目。***与王国军直接签订承包合同，没有雇佣农民工，农民工是王国军雇佣的。其与隆基房产公司的账目，没有其本人签字，是隆基房产公司单方面做账，其与隆基房产公司之间账目不清。

原告与三被告对于被告***参加了大安市滨江雅苑住宅小区2-3号楼工程施工的事实无争议，原审法院予以确认。

原审查明，原告与被告出示的证据当中，关于大安市滨江雅苑住宅小区工程的《中标通知书》、关于1#A、1#B、2号、3号工程建设工程施工的《协议书》、《大安市滨江雅苑l#A、l#B、2#、3#工程施工补充合同》、被告隆鑫建筑公司与被告***于2010年8月20日签订的《协议书》等四份证据真实合法，予以采纳。依据此部分证据，结合原告与被告无争议的事实，认定：大安市滨江雅苑住宅小区的开发建设单位为被告隆基房产公司，施工单位为被告隆鑫建筑公司，其中与本案相关的2#楼、3#楼的实际施工方为被告***。

原审认为，原告提出的《大安市滨江雅苑2-3号楼建筑工地拖欠工资明细表》，系原告单方制作，没有隆鑫建筑公司、隆基房产公司及***等工程建设方、施工方、实际施工人的签字、盖章，亦未载明拖欠工资主体，仅系原告单方陈述的补充，欠缺客观真实性，且三被告对该明细表均有异议，故本院不予采纳。原告提出的其他证据内容，均指向王国军与***之间存在工程分包关系，及***拖欠王国军工程款，与本案原告与被告之间争议的是否存在因工程施工致拖欠农民工工资的事实无关，本院不予采纳。三被告提出的其他证据与本案争议的事实无关，本院不予采纳。原告主张46名农民工工资被拖欠366,000.00元，并被克扣25,320.00元，仅有原告单方陈述，原告所举证据不足以证明其事实主张，而被告不予认可，故本院对原告的该事实主张，不予支持，48名原告的诉讼请求，无事实根据。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：驳回48名原告的诉讼请求。

王国军等48人不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉理由归纳为：被上诉人隆基房地产公司在未招标前，就将滨江雅苑3#、4#楼施工工程承包给无资质、无用工主体的个人***，并且约定于***个人直接结算。为规避《招投标法》的规定，隆基房地产公司、隆鑫建筑公司、***串通，让***挂靠隆鑫建筑公司资质，并采用围标的手段，使隆鑫建筑公司中标。隆鑫建筑公司中标后，为达到被上诉人***继续施工的目的，隆鑫建筑公司与***私下签订协议，约定滨江雅苑3#、4#楼实际施工人仍为***，***可以直接与隆基房地产公司结算，隆鑫建筑公司只提供施工指导和监督。***已给上诉人出具欠工人工资366000.00元的书证，且在本案的多次诉讼中，***对此供认不讳。综上，原审判决驳回上诉人的请求，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院判决***给付农民工工资，非法发包工程主体隆基房地产公司、违法出借施工资质主体隆鑫建筑公司承担连带给付责任。

隆基房地产公司、隆鑫建筑公司、***的辩论意见与原审相同。

二审查明，大安市滨江雅苑小区开发主体为隆基房地产公司。2010年7月1日隆基房地产公司与***签订《大安市滨江雅苑1#A、1#B、2#、3#工程施工补充合同》，约定发包人隆基房地产公司将滨江雅苑1#A、1#B、2#、3#工程施工任务发包给***，承包方式为合同承包范围固定单价包干。2010年8月19日经过招投标程序，隆鑫建筑公司取得大安市滨江雅苑住宅小区工程的《中标通知书》。2010年8月20日发包人隆基房地产公司与承包人隆鑫建筑公司签订的关于大安市滨江雅苑住宅小区l#A.l#B.2#、3#建设工程施工的《协议书》。同日，隆鑫建筑公司与被告***签订的《协议书》，约定：2010年8月隆鑫建筑公司中标隆基房产公司开发建设的大安市滨江雅苑住宅小区工程，隆鑫建筑公司中标前，***与隆基房产公司于2010年7月直接签订大安市滨江雅苑住宅小区2—3号褛的施工合同，双方约定***在承建施工中，维持与隆基房产公司签订的施工合同，隆鑫建筑公司不参与***与隆基房产公司的经济业务往来，发生赊购原材料及拖欠工人工资时，***不得以隆鑫建筑公司名义出具证据，***所发生的债务与隆鑫建筑公司无关；隆鑫建筑公司对***在工程施工过程中，予以技术业务指导、安全进度管理、工程质量监督。***对大安市滨江雅苑住宅小区2—3号褛实际进行了施工建设，隆基房地产公司对施工进行了部分结算。王国军等46名农民工从事了该工程的施工建设。2011年1月l5日***为王国军出具了滨江雅苑3#、4#楼，主体拨付工程款现金人民币472,000.00元，剩余款366,000.00元(其中铲车、钢筋、木工、土建已全部扣除)未拨付的证明。***以宝来车一辆，抵顶给王国军等人45000.00元。

根据各方当事人的主张，归纳本案争议的焦点是：1、王国军等46人与***之间形成的是什么法律关系？***出具剩余款366,000.00元未付的证明，性质如何认定？2、王国军等48人的诉讼请求是否予以支持？对于366,000.00元欠款，谁应当承担给付责任？根据各方当事人的主张及举证、质证意见，本院综合评判如下：

一、王国军等48人与***形成的是劳务关系；***出具剩余款366,000.00元未付的证明，其性质应该认定为拖欠的劳务费。

原审***在答辩状及庭审质证时，对王国军等人出示的欠薪证明及工资明细表，没有异议。本案再审后，***主张王国军与***是承包关系，其余45名农民工是王国军雇佣的，***与王国军有承包合同，但至法庭辩论终结前，***都没有出示该承包合同，证明王国军与其存在承包合同关系。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，***未出示足以推翻原来自认事实的相关有效证据，因此，根据***原审的自认和王国军等人的主张，应当认定王国军等46人与***之间形成的是劳务关系。关于王国军与***之间的关系，虽隆鑫建筑公司主张是承包关系，隆基房地产公司主张是劳动关系，但由于其均不是一方相对人，也没有出示相关有效证据，故对其主张，本院不予支持。

根据***2010年11月24日和2011年1月15日出具的两份《证明》，其已给付王国军等人472000.00元工程款，尚欠366000.00元未给付。对于《证明》表述为工程款问题，王国军等人主张自己投入的只有劳动力，按照完成的工作量计算报酬，施工中习惯叫工程款，实际就是劳务费。结合***与王国军等人之间形成的劳务关系，***尚欠的366000.00元，应该认定为未给付的劳务费。对于***主张的以宝来车抵顶给王国军等人45000.00元问题，虽然王国军承认此事，但主张车是在***出具证明之前抵顶的。由于双方均不能出示抵顶协议，无法明确宝来车款是否应该在366000.00元中扣除，故，对宝来车抵顶45000.00元问题，本案不予认定，可另行主张。关于王国军等人提出***克扣工资28183.00元，由于王国军等人出示的证据均是违章施工、浪费材料等行为的罚款单，不能证明是克扣工资，因此，王国军等人的主张不能成立。关于王国军等人提出支付工资违约金的请求，因王国军等人未提供劳动部门已限期支付的证据，其此项请求，本院不予支持。

二、***应给付王国军等人劳务费366,000.00元，隆基房地产公司、隆鑫建筑公司承担连带责任。

隆基房地产公司开发的大安市滨江雅苑工程，隆鑫建筑公司中标后，于2010年8月20日与隆基房地产公司签订了施工合同。当日，隆鑫建筑公司又与***签订协议书，认可招投标前***与隆基房产公司于2010年7月1日签订的施工合同，约定隆鑫建筑公司不参与***与隆基房产公司的经济业务往来，发生赊购原材料及拖欠工人工资时，***不得以隆鑫建筑公司名义出具证据，***所发生的债务与隆鑫建筑公司无关。隆鑫建筑公司对***在工程施工过程中，予以技术业务指导、安全进度管理、工程质量监督。该份协议书充分证明了隆鑫建筑公司、隆基房地产公司、***互相串通，以合法招投标的形式，违法转包建筑工程的行为。因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”和第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，隆基房地产公司在未进行招投标的情况下，与没有施工资质的***签订施工合同，以及隆鑫建筑公司中标后，与***签订协议书，违法转包中标工程施工的行为，违反了法律规定，隆基房地产公司与***签订的《大安市滨江雅苑l#A、l#B、2#、3#工程施工补充合同》和***与隆鑫建筑公司签订的协议书无效。

发包人隆基房地产公司明知***违法转包工程，仍同意***以实际施工人身份继续施工，并只结算了部分工程款。对于***拖欠王国军等人的劳务费问题，隆基房地产公司主张其不欠***工程款，不应当承担责任，但***不予认可，且隆基房地产公司始终未出示其与隆鑫建筑公司或者***已经决算的有效证据，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，对隆基房地产公司不承担责任的主张，本院不予支持。隆鑫建筑公司作为该工程中标施工企业，与隆基房地产公司签订了备案的施工合同，但隆鑫建筑公司却将建筑工程转包给无施工资质的***，同意***以本公司的名义进行施工，隆鑫建筑公司应为该工程的总承包人，***属于该工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条：“2人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”和《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条：“……因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”的规定，由于造成***拖欠王国军等人劳务费，隆基房地产公司、隆鑫建筑公司均存在过错，故对***应当给付的366000.00元劳务费，隆基房地产公司、隆鑫建筑公司承担连带清偿责任。

综上，王国军等48人与***形成的是劳务关系，***给王国军等人出具剩余款366,000.00元未付的证明，应该认定为拖欠的劳务费。隆基房地产公司与***签订的《大安市滨江雅苑l#A、l#B、2#、3#工程施工补充合同》和***与隆鑫建筑公司签订的协议书无效。隆鑫建筑公司应为该工程的总承包人，***属于该工程的实际施工人。隆基房地产公司违法发包工程、隆鑫建筑公司违法转包建筑工程、***违法承包建筑工程。因此，对***拖欠的农民工劳务费，隆基房地产公司、隆鑫建筑公司应当共同承担连带给付责任。原审认定事实不清，应予纠正。上诉人的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第二款，中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大安市人民法院（2015）大民重字第1号民事判决。

二、本判决生效后***立即给付王国军、王喜波等48人劳务费366000.00元。

三、大安市隆鑫建筑工程有限责任公司、大安市隆基房地产开发有限公司对判决第二项内容共同承担连带给付责任。

四、驳回王国军、王喜波等48人的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费共9740.00元，由***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张国君

审　判　员　　裴晓明

代理审判员　　葛　浩

二〇一六年五月二十五日

书　记　员　　付海燕