***与大安市隆鑫建筑工程有限责任公司、***买卖合同纠纷民事再审审查判决书

白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉08民再25号

上诉人（原审被告）：大安市隆鑫建筑工程有限责任公司。

法定代表人刘洪林，职务经理。

委托诉讼代理人：朱柏成，大安市国家法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）：***，现住大安市。

委托诉讼代理人：国建明，吉林百石律师事务所律师。

原审被告：***，住湖北省孝感市，身份证号码为×××。

***诉大安市隆鑫建筑工程有限责任公司（简称隆鑫公司）、***买卖合同纠纷一案，大安市人民法院于2011年3月13日作出（2010）大民二初字第211号民事判决，原告不服提起上诉。2011年7月16日，本院作出（2011）白民一终字第345号民事判决，驳回上诉，维持原判。***不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2012年11月2日作出（2012）吉民申字第861号民事裁决，指令本院再审本案。2013年9月23日，本院作出（2012）白城民再字第63号民事裁定书，撤销本院（2011）白民一终字第345号民事裁决及大安市人民法院（2010）大民二初字第211号民事判决，发回大安市人民法院重审。大安市人民法院作出（2013）大民重字第18号民事判决，隆鑫公司不服上诉至本院，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。隆鑫公司法定代表人刘洪林及委托诉讼代理人朱柏成、***及委托诉讼代理人国建明、原审被告***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2010年被告隆鑫公司承建大安市滨江雅苑住宅小区，施工过程中施工人***使用了原告提供的价值419,300.00元的红砖并出具欠据，后被告***用楼抵顶184,400.00元，经过结算仍尾欠234,900.00元。经多次索要未果，故起诉至法院，请求依法判令二被告给付拖欠的红砖款234,900.00元。

被告隆鑫公司辩称：原告与我单位间不存在买卖关系；我单位与***之间不存在建筑工程方面的承包关系；原告没有证据证明其所发生的买卖关系发生在滨江雅苑小区的工地上；***在上诉时没有委托律师出庭，相关律师在二审时自认的相关事实是无效的。故我公司不应承担连带偿还责任。

被告***辩称：欠款的数额不对，购砖价款及用楼房抵付砖款数额没异议，尾欠砖款数额不对，李奇给我付工程款时给了我车库，我将车库抵给原告八万多，具体数额记不清。车库就是我建的，剩余的欠款我也同意给付。

原告为证实自己的主张，提交下列证据：

1、欠据3枚；证实欠款数额，被告尾欠红砖款233，900.00

元。

2、大安市东方长明制砖厂出具的证明；证明送砖的数量。

3、2010年8月19日中标通知书；证实隆鑫公司工程中标，其应为偿还义务人。

4、2010年7月1日工程质量保修协议书；证实该工程实际施工人***，因其无资质，由隆鑫公司中标，其应承担***行为的后果。

5、起诉状；证实该工程是隆鑫公司所建，***是实际施工人。

6、合同书，证实为原告与***所签，含借款，红砖款等。

7、大安市人民法院（2013）大民重字第5号民事判决书和（2013）白民一终字第538号民事判决书；证实***借用资质施工，隆鑫公司违法发包。

8、白城市中级人民法院再审庭笔录；证实问题与证据7一致

被告隆鑫公司质证意见如下：

证据1、2、6不清楚，与我方无关。证据3、4、无异议。证据5有异议，二被告间无任何关系。证据7、8、真实性无异议。

被告人***质证意见如下：

证据1、2、3、4、5、6、7、8无异议。

被告隆鑫公司，被告***未向本庭提交证据。

原审法综合评析认证如下：

被告隆鑫公司对原告提交的证据1、2、6认为不清楚，与己无关。证据经办人是被告***，***无异议。证据5证实该工程是隆鑫公司所建，***是实际施工人。其己被证据7所确定。本院对原告提交的上诉证据的真实性予以确认。

通过庭审双方当事人的举证、质证及认证，查明案件事实如下：

2010年8月19日，大安市隆基房地产开发有限公司开发大安市滨江雅苑住宅小区，隆鑫公司中标。2010年7月1日，大安市隆基房地产开发有限公司与隆鑫公司签订施工补充合同，签字人为大安市隆基房地产开发有限公司和***。2010年8月20日，大安市隆基房地产开发有限公司与隆鑫公司签订滨江雅苑住宅小区1号A，1号B，2号，3号工程施工协议书。2010年8月20日，隆鑫公司与***签订协议书，约定维持***与大安市隆基房地产开发有限公司2010年7月1日签订的施工合同，业务往来和工程款结算由***与大安市隆基房地产开发有限公司直接办理，赊购他人原材料和拖欠工人工资由***自行处理解决，发生的一切债权债务与隆鑫公司无关。

2010年7月12日，原告***与被告***签订合同，约定***因承建滨江雅苑小区资金紧张向***借款1,300,000.00元，其中含红砖120万块，折合现金380,000.00元等。该借款于2010年11月15日之前用现金和商品房偿还。施工过程中施工人***使用了原告提供的价值419,300.00元的红砖并出具欠据，后被告***用楼抵顶砖款184,400.00元，尾欠砖款234,900.00元。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，作出如下判决：

一、被告***于判决生效后十日内给付清原告***欠款234,900.00元；

被告大安市隆鑫建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。

一审判决后，隆鑫公司不服上诉至本院，其上诉请求和理由是：

1、请求撤销大安市人民法院（2013）大民重字第18号民事判决书。

2、改判上诉人不承担连带给付责任。

理由：一、重审判决认定事实错误。第一，重审判决认定上诉人将中标工程发包给原审被告***认定事实错误。其一，上诉人和原审被告***之间不存在工程转包合同，被上诉人也未提供证据证明上诉人和原审被告之间存在工程转包的事实；其二，上诉人和原审被告***签订的协议书并不是工程转包协议。原审被告***和大安市隆基房地产开发有限公司签订施工合同的时间是2010年7月1日，而上诉人中标的时间是2010年8月19日，2010年8月20日，上诉人和原审被告***签订的协议书并不是工程转包协议，而是在同意维持原审被告***和大安市隆基房地产开发有限公司订立施工合同生效的情况下签订的补充协议，协议约定，上诉人对原审被告***和大安市隆基房地产开发有限公司的经济往来业务和工程款结算，上诉人不干预、不参与，由原审被告***和大安市隆基房地产开发有限公司直接办理，原审被告***在施工中发生的赊购他人原材料和拖欠工人工资均由原审被告***自行处理，上诉人仅对原审被告***工程施工的技术指导、安全进度管理、工程质量监督负责，上诉人和原审被告***签订的补充协议不是工程分包合同，而是技术指导和项目管理补充协议，所以，重审判决上诉人将中标工程分包给原审被告***认定事实错误。第二，重审判决认定原审被告***借用上诉人资质认定事实错误。原审被告***和上诉人之间不存在委托合同关系，也不构成表见代理。大安市隆基房地产开发有限公司与原审被告***签订施工合同后，找到上诉人只是对原施工合同同意生效，对原审被告***的施工给予技术指导和安全问题、工程质量管理，业务往来由原审被告***和大安市隆基房地产开发有限公司直接办理和结算，还约定被告***应当向第三人说明***是实际施工人，不存在原审被告***借用上诉人的资质的事实，原审被告***没有以上诉人的名义对外签订买卖合同，也不存在表见代理的事实。第三，上诉人不是买卖合同和借款合同的相对人。被上诉人的诉求是合同纠纷（买卖合同和借款合同），合同相对人是被上诉人和原审被告***，原审被告***是以个人名义与被上诉人签订的买卖合同和借款合同，没有上诉人单位的公章，也没有上诉人的工作人员签字，原审被告***不是上诉人单位职工，也没有上诉人对原审被告***的授权委托，合同是原审被告***以实际施工人的名义与被上诉人签订的，依据合同相对性原则，应由被上诉人承担责任，上诉人承担连带责任没有法律依据，重审判决上诉人承担连带责任认定事实错误。第四，被上诉人申请再审是依据遗漏大安市隆基房地产开发有限公司被告主体，再审裁定书，也是因为程序违法而决定再审，重审并没有追加大安市隆基房地产开发有限公司为被告，重审判决违背省高院再审裁定，程序违法。

二、重审判决适用法律错误。由于重审判决认定事实错误，导致适用法律错误。重审判决依据《合同法》第四十四条、第十二条、六十条、一百零九条及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决上诉人承担连带给付责任，适用法律错误。

综上所述，重审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销重审判决，改判上诉人不承担连带给付责任。

被上诉人***辩称：原审判决事实清楚，证据充分，请二审维持原判。

原审被告***辩称：欠款的数额不对，购砖价款及用楼房抵付砖款数额没异议，尾欠砖款数额不对，李奇给我付工程款时给了我车库，我将车库抵给***八万多，具体数额记不清。合同是我跟大安市隆基房地产开发有限公司签的，先干活后招标，借了隆鑫公司的资质，现在我与隆基公司还没结帐。

经审理查明，2010年7月12日，***与被告***签订合同，约定***因承建滨江雅苑小区资金紧张向***借款1,300,000.00元，其中含红砖120万块，折合现金380,000.00元等。该借款于2010年11月15日之前用现金和商品房偿还。施工过程中***使用了***提供的价值419,300.00元的红砖并出具欠据，后***用楼抵顶砖款184,400.00元。尾欠砖款234，900.00元。二审中，***出示了吉林省高级人民法院（2016）吉民申1367号民事裁定书，证明省高院的裁定确认隆鑫公司出借资质给***使用的事实。***和隆鑫公司均未出示新的证据。

本院认为，（一）根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿降低资质质等级；情节严重的吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，虽然隆鑫公司非法出借资质给***，但本案是因***尾欠***的砖款234，900.00元引起的诉讼，不是工程质量问题，隆鑫公司不应承担承担连带给付责任。（二）根据合同的相对性原则，本案是***与***之间的买卖合同关系，隆鑫公司不是此买卖合同的相对人，让其承担连带给付责任的依据不足。（三）关于***提出欠款的数额不对，其将车库抵给***八万多的辩解，因其在一、二审中均未提供相关证据予以证实，不予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人部份上诉理由充分，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持大安市人民法院作出（2013）大民重字第18号民事判决的第一项，即被告***于判决生效后十日内给付清原告***欠款234,900.00元。隆鑫建筑工程有限责任公司不承担责任。

二、撤销大安市人民法院作出（2013）大民重字第18号民事判决的第二项，即隆鑫建筑工程有限责任公司不承担连带给付责任。

二审案件受理费9618.00元由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　芮志成

审　判　员　　裴晓明

代理审判员　　葛　浩

二〇一七年六月三十日

书　记　员　　付海艳