吉林科泰交通工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉07民终1350号

上诉人（原审被告）：吉林科泰交通工程有限公司，住所地长春市南关区。

法定代表人：孙志加，总经理。

委托诉讼代理人：翟天骄，吉林普熙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月13日出生，住前郭县。

委托诉讼代理人：王晋野，吉林东镇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，蒙古族，住前郭县。

委托诉讼代理人：李晓旭，吉林吉天行律师事务所律师。

上诉人吉林科泰交通工程有限公司（以下简称科泰公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林科泰交通工程有限公司的委托诉讼代理人翟天骄，被上诉人***及其委托诉讼代理人王晋野，被上诉人**及其委托诉讼代理人李晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉林科泰交通工程有限公司上诉请求：请求判令撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院作出的(2019）吉0721民初1155号民事判决，依法改判事实和理由：一、原审判决认定“被上诉人**以上诉人项目部负责人的身份转包工程给被上诉人***的行为构成表见代理关系”的事实错误，被上诉人**行为不构成表见代理。上诉人与被上诉人**在《施工合作协议书》中明确约定，上诉人负责刻制工程所需的印签并负责管理，**需要时向上诉人申请并进行使用登记，**不得将案涉该工程再行分包。在整个工程施工过程中，上诉人从未刻制过任何印签，也不知道**转包该案涉工程的事情，**与被上诉人***订立的《施工协议书》中的项目章系**私刻，从未告知过上诉人，**与***签订合同时，上诉人也未出具过任何授权。同时，***收到的己付工程款全部是由**支付的，与《施工协议书》约定的由上诉人支付情形明显不符，而且，一审上诉人提交的刘毅与***的通话记录也能佐证***是从**处承揽的该工程，跟上诉人没有任何往来。以上足以证实**与***订立的《施工协议书》系双方个人行为。原审判决混淆《民法总则》第一百七十条的职务代理行为和第一百七十二条的表见代理行为概念，将表见代理中规定的相对人有理由相信行为人有代理权的要件事实错误认定为相对人有理由相信行为人的行为属于职务行为，将职务代理的规定的混同为表见代理的实质要件，且在***未主张表见代理并未提供证据证明其有理由相信**有代理权这一待证要件事实的情况下，认定**的行为构成表见代理系认定事实错误。**的行为不构成表见代理，根据合同相对性原则，***的诉请应向**主张，与上诉人无关。二、原审判决认定“支付剩余工程款的时间”的理由错误被上诉人**和***在《施工协议书》中约定：“业主将工程款拨付到甲方指定的账户后，甲方应在三个工作日内将工程款一次性支付给乙方”，同时还约定：“该工程完工后，经业主、监理检验合格后，甲方将剩余工程款一次性支付给乙方”。以上条款结合《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》17.3.2工程款（进度款〉支付条款的约定，根据《合同法》第一百二十五条关于合同解释的规定，**向***应付工程款的前提条件是发包方先将工程款支付给承包方。“工程完工后，一次性支付剩余工程款”的约定是对应付款的时间节点的约定，是否付款还应以满足付款前提条件为准。本案中，发包方仅向上诉人支付了两笔工程进度款，共计2634,234.05元，剩余工程款因工程未结算尚未支付。虽然，**向发包方两次申请支付进度款时，提交的材料包含《前郭2018高标准农田建设项目第13标段结算书001、002》。但该结算书按照、《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》的约定仅是完成工程量的确认单，作为支付工程进度款的凭证，双方并未最终结算，同时原审法院对是否结算未向发包方确认。因此，剩余工程款支付的条件尚未成就，支付时间根本不能确定。显然原审法院认定支付剩余工程款时间的理由错误。三、原审判决认定“被上诉人主张的61,576.56元的违约金应为赔偿款”的事实和理由错误。被上诉人***一审诉讼请求明确61,576.56元是违约金，其计算依据是：发包方第二次拨款给上诉人1,315,765.57元，减去己付70万元，剩余未付615,765.57元的10%，即61,576.56元。显然，***是以第二次未付工程进度款构成违约为由主张违约金的。因**与***订立的《施工协议书》无效，因此违约条款无效，***主张违约金无事实依据。但原审法院在认定合同无效后，以合同法五十八条认定其为赔偿损失，与***主张所依据的事实认定明显不一致，虽然，最高院建设工程施工合同纠纷司法解释规定，可参照合同约定支付工程价款，但该《施工协议书》的付款方式第1条中：“如不能按时足额拨付工程款，造成损失由甲方负责，并承担10%的违约金”的部分，仍属于违约条款，应属无效。故原审判决认定被上诉人主张的61,576.56元的违约金应为赔偿款”的事实和理由错误。

***辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。**以被答辩人项目部的名义转包工程给***的行为构成表见代理。构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。本案中，**以吉林科泰交通工程有限公司项目部的名义与***签订了《施工协议书》，加盖了吉林科泰交通工程有限公司项目部公章，负责人是**。在前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同中，**作为吉林科泰交通工程有限公司的代理人签了字。这些足以使***对**身份产生合理信赖，故**的行为构成表见代理。二、《施工协议书》中已经明确约定“工程完工后业主、建圣检测检验合格后，甲方将剩余工程款一次性支付给乙方”，支付剩余工程款的前提就一个，即工程完工后，经业主、监理检测检验合格后，那么案涉工程已经竣工验收并投入使用，被答辩人应当按合同约定将余欠工程款支付给答辩人。三、对于支付赔偿款数额，原审适用法律正确。原审认定**所代表的科泰公司与***之间签订的施工协议书无效，导致合同中的违约金条款约定无效，但是根据合同法第五十八条的规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。被答辩人应当参照工程款支付的约定承担赔偿责任。对于赔偿金额如若根据剩余工程款1,135,650.7元的10%计算尚无不妥，所以对于答辩人主张的61,576.56元应予支持。

**辩称：一、**与***签订的协议中项目部的章并不是**私刻的。在一审中，**提供的第四份证据，是科泰公司、工程监理公司和项目甲方共同确认的两份结算书。结算书上就加盖着该项目部的章。可以证实在项目的实施及结算中，这枚项目部的章一直是代表可泰公司的。二、根据**作为项目部负责人与***签订的合同中，约定是在业主、监理检验合格后，就应当付款。上诉人自己与工程甲方之间合同的付款约定条件，是不能限制***的。而且，一审中的两份结算书，就是工程甲方、监理公司、科泰公司三方不仅是对进度款，而且是对工程总价款的确认，工程已经结算。三、违约金的计算符合法律规定，但造成***损失的原因是科泰公司不付款，与**无关，**不应该承担责任。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令第一被告科泰公司给付工程款1,135,650.7元，给付615,765.57元的违约金61,576.56元，返还水泥发票抵扣款96,551.72元，并自2018年10月12日按年6%的利率给付1,232,202.44元的利息至给付之日止（利息暂计止2019年4月10日为36,966元），以上合计1,330,744.98元；二、判令第二被告**对第一项诉讼请求承担连带给付责任；三、诉讼费、保全费、担保费由二被告承担。事实和理由：2018年7月12日第二被告**借用第一被告资质招标前郭县2018年高标准农田建设项目13标。第一被告中标后，第二被告将全部中标工程以2,817,296.10元价格转包给原告施工工程完工后，第二被告给付原告16,814,645.39元，尚欠1,135,650.70元，按合同约定第一被告返还水泥发票抵扣税款96,551.72元，按合同第一被告应支付违约金61,576.56元，总计1,293,779元。

一审法院认定事实：**借用科泰公司资质中标前郭县2018年高标准农田建设项目13标段工程。2018年5月16日，前郭县土地整理中心与科泰公司签订了《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》一份（合同编号2018-05-13）。双方约定13标段工程项目合同价款为固定总价3,130,329元。2018年7月10日，科泰公司与**签订《施工合作协议书》一份，双方约定：“二、合作形式。1、甲方提供工程投标所需资质及相关资料，由乙方运作，乙方承担相关费用。2、中标后，乙方承担本项目所有的工程管理施工任务，甲方向乙方收取合同清单总价的1.5％的管理费(3,130,329×1.5％＝46,955元，无论工程量发生增减，管理费额度不变)。在双方签订合同后，乙方在第一次计量或业主拨款时向甲方一次性支付。三、工程管理。1、中标后，由乙方组建项目部，项目部所有人员(包括项目经理)均由乙方组织调配。如需甲方派人员进驻工地，人员工资、差旅费及相关费用由乙方承担。乙方负责人员证书占用期间的相关费用。2、甲方负责刻制工程所需的印鉴，由甲方管理，乙方需要时向甲方申请并进行使用登记。……四、工程结算与税金。1、乙方以甲方名义与业主结算2、此工程的一切税款(包括营业税等)由乙方负责，乙方应按进度和税法要求在当地交纳税款，所得税在甲方所在地交纳，否则，甲方将一切税款从乙方工程款、履约保证金或质保金中扣出。3、乙方承担因营改增后增加的税金和相关财务费用(每次拨款暂按金额的14％扣税金)。……九、违约责任。1、乙方承包的工程项目，不得再行分包。在施工过程中经监理检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权要求乙方返工或修复，造成返工的损失，乙方承担:如乙方不执行或无力更正的，甲方有权终止合同。”2018年7月12日，**以科泰公司项目部负责人的身份与***签订了《施工协议书》一份，双方约定：科泰公司将前郭县2018年高标准农田建设项目第十三标段的所有的建设工程承包给***。合同价款2,817,296.1元。其中：“八、付款方式。1.业主将工程款拨付到甲方吉林科泰交通工程有限公司指定的账户后，甲方须在三个工作日之内将工程款一次性支付给乙方，如甲方不能按时足额拨付工程款，造成的一切损失由甲方负责，并承担10％的违约金。2.工程完工后，经业主、监理检测检验合格后，甲方将剩余工程款一次性支付给乙方。3.乙方负责提供70万元水泥增值税专属发票，此发票由甲方负责办理抵扣税款，发票抵扣款96,551.72元全部退还给乙方，除此外乙方不再另行提供任何发票。”2018年7月份国地税合并后科泰公司的企业所得税由核定征收变为查账征收。2018年的8月1日，经科泰公司、吉林省建信工程咨询有限公司、前郭县土地整理中心共同结算，出具了吉林省土地整理项目《前郭2018年高标准农田建设项目第13标段结算书001》一份，结算金额1,648,096.85元。前郭县土地整理中心扣除20%后，给科泰公司拨款1,318,477.48元。科泰公司代扣代缴税款108,834.32元，2018年9月20日，科泰公司将余款1,209,643.16元转给**。2018年10月10日，三方又出具了吉林省土地整理项目《前郭2018年高标准农田建设项目第13标段结算书结算书002》，结算金额1,644,706.96元。前郭县土地整理中心扣除20%后，给科泰公司拨款1,315,765.57元。科泰公司代扣代缴税款108,616.45元，2019年1月18日，科泰公司将余款700,000元转给**。科泰公司以要求**提供发票为由，余款507,149.12元未给付**。

前郭县土地整理中心尚欠科泰公司工程款包括两次扣款20%计658,560.74元（总拨款3,292,803.8元×20%=658,560.74元）。科泰公司付给**工程款为1,909,600元后，以因税务机关对科泰公司征收企业所得税率由签约时的核定征收，改为查帐征收，应该由**承担这部分费用为由，拒绝履行剩余工程款的给付义务。并要求**为其提供正规发票进行冲抵从而降低税费。**向科泰公司转交了***提供的70万元的增税发票（增税发票抵扣税款96,551.72元）。但是**认为在其与科泰公司签订的协议中，是不提供任何发票的，只承担开发票所产生的各项的税金，其已经实际向税务机关缴纳或者是由科泰公司进行了代扣代缴。科泰公司所称核定征收改为查帐征收责任系科泰公司管理行为不当造成的，不应由其来承担。要求按照双方签订合同时的约定履行合同。2019年1月5日，**代表科泰公司与***对账。**付给***的工程款999,272.07元，应当从工程款扣除的***应纳的税款343,998.32元，代付材料款338,375元，以上三项总计价款1,681,645.39元，尚欠***工程款1,135,650.7元。

一审法院认为，**因不具备承建资质，便以科泰公司的名义中标了《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段工程》。科泰公司向**收取管理费。故**与科泰公司之间构成挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”**与科泰公司之间签订借用建筑施工资质的《施工合作协议书》无效。对此，**与科泰公司具有同等过错。**将前郭县2018年高标准农田建设项目第十三标段的所有的建设工程转包给***，双方签订的《施工协议书》亦属无效。对此，**应承担过错责任。科泰公司将公司资质出借后疏于管理，没有做到应尽注意义务，致使***有理由相信**转包工程的行为属于科泰公司员工的职务行为。**以科泰公司项目部负责人的身份转包工程给***的行为构成表见代理关系。***要求科泰公司履行给付工程款义务的主张，符合法律规定，本院应予支持。因此，在**与***之间转包工程的行为中，科泰公司亦负有过错责任。***无责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。***是实际履行《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》的施工主体。**与***签订的《施工协议书》虽属无效合同，但***施工的工程已经由发包方验收合格，并以实际交付使用，且工程款大部分已由发包人支付给科泰公司。故***有权请求给付工程款、返还水泥发票抵扣款等。科泰公司第一次给**拨款时并没有要求**提供成本发票。此一事实与庭审中**提供的科泰公司员工刘毅的录音以及证人田鸿飞的证言相互印证，均证实科泰公司出借资质时没有要求**提供成本发票。科泰公司未及时给付剩余工程款，是给***造成损失的主要成因，故科泰公司应直接向***履行给付工程款义务。**承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日，利息从应付工程价款之日给付。科泰公司尚欠***工程款1,135,650.7元。因***与**所代表的科泰公司之间签订的合同约定：“2.工程完工后，经业主、监理检测检验合格后，甲方将剩余工程款一次性支付给乙方。”所以科泰公司应于2018年10月10日三方出具的吉林省土地整理项目《前郭2018年高标准农田建设项目第13标段结算书结算书002》结算之后，科泰公司将剩余工程款一次性支付给***。科泰公司逾期未付款应承担资金占用期间的利息损失。关于***主张的逾期违约金问题。合同中的违约金条款依附于合同约定而存在，若合同被认定为无效，则违约金条款随之无效。但是根据合同法第五十八条规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉工程质量合格的情形下可以参照合同约定结算工程价款。***施工的工程已经由发包方验收合格，并以实际交付使用。又因**与***之间签订的合同约定：“1.业主将工程款拨付到甲方吉林科泰交通工程有限公司指定的账户后，甲方须在三个工作日之内将工程款一次性支付给乙方，如甲方不能按时足额拨付工程款，造成的一切损失由甲方负责，并承担10％的违约金。”虽然违约金条款无效，但是应参照工程款支付的约定承担赔偿责任。科泰公司赔偿给***剩余工程款1,135,650.7元的10％，即113,565.07元；但是***主张给付的赔偿款（即违约金）61,576.56元，低于这一标准，本院应予准许。吉林科泰交通工程有限公司应返还给***水泥发票抵扣款96,551.72元。科泰公司与**之间挂靠合同纠纷与本案不是同一法律关系，应另行告诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款1,135,650.7元、赔偿款61,576.56元、水泥发票抵扣款96,551.72元，合计1,293,778.98元。并自2018年10月12日起，以1,293,778.98元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止。二、被告**对上述款项的给付义务承担连带责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据的，二审查明事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认为本案中不具备工程施工资质的被上诉人**借用有资质的上诉人科泰公司名义与被上诉人***于2018年7月10日签订的《施工合作协议书》无效并无不当。**以被挂靠人科泰公司的名义与***2018年7月10日签订的《施工合作协议书》，该合同中明确了**为科泰公司的项目负责人，且加盖了科泰公司项目部的印章，科泰公司虽抗辩**私刻其公司公章但并没有举证加以证明，故***有理由相信**享有科泰公司的代理权，**以科泰公司的项目负责人的身份转包工程给***的行为构成表见代理。因此，被代理人科泰公司应承担给付工程款责任。

2018年5月16日前郭县土地整理中心与科泰公司签订了《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》一份，因***不是合同相对方，因此该合同约定对***没有约束力，2018年7月10日签订的《施工合作协议书》具备给付工程款条件，科泰公司该项主张因没有事实根据，本院不予采信。

《民事诉讼法》第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”被上诉人**在法定期限内没有提出上诉请求，应视为**对一审法院的判决并无异议，上诉人科泰公司对于**应承担本案给付工程款的责任亦无异议。故本院对**承担连带给付责任的判项予以维持。

《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，案涉《施工合作协议书》因违反法律强制性规定全部无效，故合同约定的违约条款亦无效。原审原告***诉讼请求违约金61576.56元，但一审法院认定该61576.56元应为合同法第五十八条规定的赔偿金，属于适用法律错误。故原审原告***的该项违约金的诉讼请求不予支持。

综上所述，吉林科泰交通工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初1155号民事判决第二项,即“被告**对上述款项的给付义务承担连带责任。”和第三项，即“驳回原告***的其他诉讼请求。”

二、变更前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初1155号民事判决第一项“被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款1135650.7元、赔偿款61576.56元、水泥发票抵扣款96551.72元，合计1293778.98元。并自2018年10月12日起，以1293778.98元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止。”为“被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款1,135,650.7元、水泥发票抵扣款96,551.72元，合计1,232,202.42元。并自2018年10月12日起以1,232,202.42元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止。”

一审诉讼费8222元、二审案件受理费16.444元，计24.666元由吉林科泰交通工程有限公司负担23.502元，***负担1144元。诉讼保全费5000元由吉林科泰交通工程有限公司负担。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　牟凤桐

审判员　　魏　巍

审判员　　刘祥芬

二〇一九年九月十七日

书记员　　宁宏权