吉林科泰交通工程有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉07民终647号

上诉人（原审原告）：吉林科泰交通工程有限公司，住所地：吉林省德惠市。

法定代表人：孙志加，该公司经理。

委托诉讼代理人：李力，上海市锦天城（长春）律师事务所。

委托诉讼代理人：李**辉，上海市锦天城（长春）律师事务所。

被诉人（原审被告）：**，男，1982年8月10日生，汉族，前郭尔罗斯蒙古族自治县人，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，现无固定住所（**自述）。

委托诉讼代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。

上诉人吉林科泰交通工程有限公司（以下简称“科泰公司”）与被上诉人**挂靠经营合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0721民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭公开对该案进行了审理。上诉人科泰公司委托诉讼代理人李力、李**辉、被上诉人**委托诉讼代理人宛宝全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科泰公司上诉请求：1.请求撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初4598号民事判决书，依法改判支持吉林科泰交通工程有限公司原审诉讼请求；2.**承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误。一、一审判决认为“科泰公司对于其主张的税款及财务费用的计算方式及案涉工程所涉及税款的缴纳情况未能举证证明”错误，一审审理过程中，科泰公司举证增值税发票5张，列示增值税额298,874.41元，而城建税、印花税、教育费附加、地方教育费计算方式附均有法律、法规明确规定，无需举证。同时，科泰公司举证了除企业所得以外的税款缴纳证明和依据《施工合作协议书》计算各税款计算方式，可以得出科泰公司因案涉工程所缴纳税额，一审法院认为科泰公司未举证与事实不符。二、一审判决认定“科泰公司未足额将案涉工程款支付给**的基础上，杨富强案判决作出后科泰公司又未积极履行生效法律文书确定的给付义务，导致案件进入执行程序，因此造成的执行费用及超了判决主文确定的给付义务履行日期的逾期利息等费用应由科泰公司自行负担”没有法律依据，违背事实，也违反《施工合作协议书》对双方权利义务的约定。原因如下：1.双方约定案涉工程不得转包，**在科泰公司不知情的情况下将工程转包给案外人杨富强，而且，科泰公司给付**工程款1909600元，科泰公司仅给付杨富强1,681,645.39元，故杨富强起诉；2.合同约定科泰公司不承担案涉工程的任何风险及法律、经济等相关责任；3.杨富强案法院判令**承担连带责任。故引发杨富强案根本原因是**将工程转包，直接原因是**截留工程款导致诉讼，且判令其承担连带责任时又未履行判决致案件进入执行程序，杨富案的经济后果应由**承担，一审法院对该事实和原因认定错误，显失公正。综上，一审判决事实认定错误，判项于法无据，请求查清事实，依法改判。

**辩称，科泰公司举证的增值税发票5枚本身是真实的，但不能作为科泰公司向**主张税款的理由。首先，增值税是价外税，科泰公司所提供的5枚增值税发票是销项增值税，能够与进项增值税进项抵扣。也就是说5枚增值锐发票所记载的税款数额不是科泰公司最终的税款缴纳数额。其次，通过另案已经查清，**在借用科泰公司资质之时，双方就已经明确“不需要**提供成本发票”，这里的成本发票就是进项增值税发票，它关系到增值税的抵扣，也关系到科泰公司整个企业的最终利润数额，利润数额才决定企业所得税是否缴纳，而借用资质之时不提供成本发票的约定已经排除了**对科泰公司的税务负担。至于发票的解决那是科泰公司自己的事。第三，在工程所在地应缴纳的税款，**已经缴纳，已经履行了合同约定“在当地交纳税款”。二、案外人杨富强的起诉完全是由于科泰公司无理由拒付工程款所导致的，转包没有制造法律风险，由科泰公司自身原因所引发的法律风险理应由科泰公司承担，科泰公司在上诉状中已经认可“直接原因是科泰公司截留工程款导致诉讼。”综上所述，科泰公司的上诉理由不能成立。

科泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿科泰公司损失人民币470,618.16元和利息19,167.23元（利息以470,618.16元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日开始计算至2020年9月30日，其余利息计算至本金实际给付日）；2．**承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年5月科泰公司中标前郭县高标准农田建设项目13标段工程，2018年5月16日与前郭县土地整理中心签订了《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》，合同价款为固定总价人民币3,130,329元。2018年7月10日，双方签订《施工合作协议书》，约定**负责主合同（《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》）的所有工程内容，合同价款3,130,329元；**承担工程的一切税款，承担因营改增后增加的税金和相关财务费用（每次拨款按金额的14%扣税金）；**不得将工程转包，科泰公司不承担该项工程的任何民事诉讼责任。2018年7月12日**私自将工程转包给案外人杨富强，合同价款2,817,296.1元。期间，科泰公司给付**工程款1,909,600元。2018年10月工程完工后，科泰公司与前郭县土地整理中心结算金额为3,239,106.7元。2019年3月，**因未足额给付工程款，案外人杨富强将双方起诉，经两审判决科泰公司给付案外人杨富强1,232,202.42元并承担利息、诉讼费等，**承担连带责任。2019年9月，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院通过执行程序扣划科泰公司人民币1,346,649.92元人民币。另依据《施工合作协议书》该工程应纳税金及财务费用等合计453474.94，应由被告支付。故科泰公司因该工程共损失470,618.16元人民币（1,909,600元+1,346,649.92元+453,474.94元-3,239,106.7元=470,618.16元），应由**承担，现双方多次协商未果，故诉至法院，请求保护科泰公司的合法权益。

一审法院认定事实：**借用科泰公司资质中标前郭县2018年高标准农田建设项目13标段工程。2018年5月16日，前郭县土地整理中心与科泰公司签订《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》一份（合同编号2018-05-13）。双方约定13标段工程项目合同价款为固定总价3,130,329元。2018年7月10日，科泰公司与**签订《施工合作协议书》一份，双方约定：“二、合作形式。1、甲方提供工程投标所需资质及相关资料，由乙方运作，乙方承担相关费用。2、中标后，乙方承担本项目所有的工程管理施工任务，甲方向乙方收取合同清单总价的1.5％的管理费(3130329×1.5％＝46,955元，无论工程量发生增减，管理费额度不变)。在双方签订合同后，乙方在第一次计量或业主拨款时向甲方一次性支付。……四、工程结算与税金。1、乙方以甲方名义与业主结算2、此工程的一切税款(包括营业税等)由乙方负责，乙方应按进度和税法要求在当地交纳税款，所得税在甲方所在地交纳，否则，甲方将一切税款从乙方工程款、履约保证金或质保金中扣出。3、乙方承担因营改增后增加的税金和相关财务费用(每次拨款暂按金额的14％扣税金)”,合同同时约定了双方的权责以及安全、环保等工程施工相关事项。**通过原科泰公司职工刘毅向科泰公司交纳了管理费，本案审理过程中，**与科泰公司均确认，在案涉工程施工过程中，科泰公司实际上并未对案涉项目派员进行过管理。2018年7月12日，**以科泰公司项目部负责人的身份与杨富强签订了《施工协议书》一份，双方约定：科泰公司将前郭县2018年高标准农田建设项目第十三标段的所有的建设工程承包给杨富强。合同价款2,817,296.1元。因杨富强未能足额取得工程款，杨富强将科泰公司、**诉至本院，本院于2019年5月17日作出(2019)吉0721民初1155号民事判决，认为**以科泰公司项目部负责人的身份转包工程给杨富强的行为构成表见代理关系，判决“一、被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告杨富强工程款1,135,650.7元、赔偿款61,576.56元、水泥发票抵扣款96,551.72元，合计1,293,778.98元。并自2018年10月12日起，以1,293,778.98元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止。二、被告**对上述款项的给付义务承担连带责任……”，科泰公司不服(2019)吉0721民初1155号民事判决，上诉至松原市中级人民法院，松原市中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）吉07民终1350号民事判决，判决维持前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初1155号民事判决第二项,即“被告**对上述款项的给付义务承担连带责任。”和第三项，即“驳回原告杨富强的其他诉讼请求。”，变更前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初1155号民事判决第一项“被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告杨富强工程款1,135,650.7元、赔偿款61,576.56元、水泥发票抵扣款96,551.72元，合计1,293,778.98元。并自2018年10月12日起，以1,293,778.98元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止。”为“被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告杨富强工程款1,135,650.7元、水泥发票抵扣款96,551.72元，合计1,232,202.42元。并自2018年10月12日起以1,232,202.42元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止”。判决生效后，杨富强申请依法强制执行，本院于2019年9月24日扣划科泰公司款项共计1,346,649.92元。2018年7月份国地税合并后科泰公司的企业所得税由核定征收变为查账征收。2018年8月1日，经科泰公司、吉林省建信工程咨询有限公司、前郭县土地整理中心共同结算，出具了吉林省土地整理项目《前郭2018年高标准农田建设项目第13标段结算书001》一份，结算金额1,648,096.85元。前郭县土地整理中心扣除20%后，给科泰公司拨款1,318,477.48元。科泰公司代扣代缴税款108,834.32元，2018年9月20日，科泰公司将余款1,209,643.16元转给**。2018年10月10日，三方又出具了吉林省土地整理项目《前郭2018年高标准农田建设项目第13标段结算书002》，结算金额1,644,706.96元。前郭县土地整理中心扣除20%后，给科泰公司拨款1,315,765.57元。科泰公司代扣代缴税款108,616.45元，2019年1月18日，科泰公司将余款700,000元转给**。案件审理过程中，科泰公司提交税收完税证明，欲证明其已按最终结算金额开具了涉案工程的全部增值税发票。**对此提出异议称，科泰公司提交的证据所记载的税款发生与单一工程无关，与科泰公司在前郭县土地整理中心的项目并未与上述证据记载内容建立对应数量关系，所以无法作为要求**承担税款的具体数额的证据。以上事实有《施工合作协议书》、（2019）吉0721民初1155号民事判决、（2019）吉07民终1350号民事判决、中华人民共和国税收完税证明以及双方当事人陈述等证据在卷为凭。

一审法院认为:**因不具备承建资质，以科泰公司的名义中标了《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段工程》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定”之规定，**与科泰公司之间签订的《施工合作协议书》应认定为无效。但不影响**、科泰公司基于双方之间的挂靠经营关系向对方主张权利。现科泰公司主张要求**赔偿损失470,618.16元（已拨付**工程款1,909,600元+因杨富强案被执行扣款1,346,649.92元+原告主张的税款及财务费用453,474.94元-土地整理中心结算金额3,239,106.7元=470,618.16元）及相应利息，**对于科泰公司所述的已拨付工程款金额及土地整理中心结算金额均无异议，但对于科泰公司主张的税款及财务费用、杨富强案处判决的本金之外的利息、执行费用等提出异议，故本案争议焦点应为：一，科泰公司主张的税款及财务费用453,474.94元是否应由**承担；二，科泰公司主张的执行扣款1,346,649.92元中除本金之外的利息及执行费用部分是否应由**负担。依法评述如下：对于科泰公司主张的税款及财务费用，科泰公司虽提交完税证明欲证明其已缴纳2018年度、2019年度的相关税项，但该证据不能证明科泰公司在上述年度中因案涉工程“所得”应缴纳的企业所得税等税额，经依法释明，科泰公司对于其主张的税款及财务费用的计算方式及案涉工程所涉及税款的缴纳情况未能举证证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，科泰公司应对其主张承担不利后果。对于其要求**承担其主张的税款及财务费用453,474.94元的诉讼请求，依法不予支持。科泰公司自述其愿意和土地整理中心直接进行结算，土地整理中心结算金额为3,239,106.7元，而其直接支付**工程款数额为1,909,600元。对于科泰公司主张的执行扣款1,346,649.92元，基于双方之间的借用资质关系，科泰公司收到的发包方支付的工程款实质上应系**基于验收合格的建设工程应得的工程价款，科泰公司未及时给付**或案外人杨富强剩余工程款是造成案外人杨富强损失的主要原因。科泰公司作为有施工资质的建筑施工企业，将施工资质出借后未尽必要的管理义务，又未按其与**之间的借用资质协议履行支付工程款的义务。综上，在科泰公司未足额将案涉工程款支付给**的基础上，杨富强案判决作出后科泰公司又未积极履行生效法律文书确定的给付义务，导致案件进入执行程序，因此造成的执行费用及超出判决主文确定的给付义务履行日期的逾期利息等费用应由科泰公司自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吉林科泰交通工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8644元，已减半收取4322元，由吉林科泰交通工程有限公司负担。

本院二审期间，审理查明认定的事实与一审法院一致。

科泰公司向本院提交了一份关于前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段损失及利息的计算说明，拟证明科泰公司已经实际缴纳了案涉工程的相关税款。

**质证称：案涉工程发生的税款是对的，最终实际缴纳是不对的，这个项目交钱了，税款已经通过工程款抵扣了，交纳成本费发票以后就一分钱税也没有了。

对上述证据本院综合认证如下：证据的真实性本院予以认可，但是不能证明科泰公司实际缴纳了案涉工程发生的税款。

本院认为，围绕本案的争议焦点综合评判如下;

一、科泰公司是否实际交纳了案涉工程的相应税款；

科泰公司庭审中提交了关于“前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段损失及利息的计算说明”该份证据是科泰公司自行推算的税费缴纳情况，并没有提交案涉工程所涉及税款已经实际缴纳情况的相关证据，所以对其主张已经实际缴纳了安设工程的税款本院不予认可。

二、科泰公司主张的执行扣款1,346,649.92元中除本金之外的利息及执行费用部分是否应由**负担；

本院于2019年9月17日作出的（2019）吉07民终1350号判决已经认定“科泰公司未及时给付剩余工程款是给杨富强造成损失的主要原因”，科泰公司作为有施工资质的建筑施工企业，将施工资质出借后未尽必要的管理义务，又未按其与**之间的借用资质协议履行支付工程款的义务。在杨富强案判决作出后科泰公司又未积极履行生效法律文书确定的给付义务，导致案件进入执行程序，因此一审法院认定造成的执行费用及超出判决主文确定的给付义务履行日期的逾期利息等费用应由科泰公司自行负担并无不当，本院予以认可。

综上所述，吉林科泰交通工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8644元由上诉人吉林科泰交通工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩方德

审判员　　潘　伟

审判员　　高寒雪

二〇二一年六月二十四日

书记员　　朱梓烨