吉林科泰交通工程有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0721民初4598号

原告：吉林科泰交通工程有限公司，住所地：吉林省德惠市。

法定代表人：孙志加，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑平，广东曹雪霁律师事务所律师。

被告：**，男，1982年8月10日生，汉族，前郭尔罗斯蒙古族自治县人，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，现无固定住所（**自述）。

委托诉讼代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。

吉林科泰交通工程有限公司（以下简称“科泰公司”）诉**挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告科泰公司的委托诉讼代理人郑平，被告**及其委托诉讼代理人宛宝全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

科泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失人民币470618.16元和利息19167.23元（利息以470618.16元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日开始计算至2020年9月30日，其余利息计算至本金实际给付日）；2．被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年5月原告中标前郭县高标准农田建设项目13标段工程，2018年5月16日与前郭县土地整理中心签订了《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》，合同价款为固定总价人民币3130329元。2018年7月10日，原告与被告签订《施工合作协议书》，约定被告负责主合同（《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》）的所有工程内容，合同价款3130329元；被告承担工程的一切税款，承担因营改增后增加的税金和相关财务费用（每次拨款按金额的14%扣税金）；被告不得将工程转包，原告不承担该项工程的任何民事诉讼责任。2018年7月12日被告私自将工程转包给案外人杨富强，合同价款2817296.1元。期间，原告给付被告工程款1909600元。2018年10月工程完工后，原告与前郭县土地整理中心结算金额为3239106.7元。2019年3月，被告因未足额给付工程款，案外人杨富强将原、被告起诉，经两审判决原告给付案外人杨富强1232202.42元并承担利息、诉讼费等，被告**承担连带责任。2019年9月，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院通过执行程序扣划原告人民币1346649.92元人民币。另依据《施工合作协议书》该工程应纳税金及财务费用等合计453474.94，应由被告支付。故原告因该工程共损失470618.16元人民币（1909600元+1346649.92元+453474.94元-3239106.7元=470618.16元），应由被告承担，现双方多次协商未果，故诉至法院，请求保护原告的合法权益。

**辩称，依据我与原告签订的《施工合作协议书》，在前郭县土地整理中心所完成的工程结算价款为3239106.7元。2018年9月20日和2019年1月18日，原告两次转给我工程款共计1909643.16元。因杨富强一案执行走工程款1135650.7元，故我在原告处尚有工程款193813元（3239106.7元-1909643.16元-1135650.7元）没有支付。另，在开具发票时，我已经支付税款20余万元。至于原告在起诉状中所称的税金453474.94元，并未实际发生，因此我无需承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：**借用科泰公司资质中标前郭县2018年高标准农田建设项目13标段工程。2018年5月16日，前郭县土地整理中心与科泰公司签订《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段施工合同》一份（合同编号2018-05-13）。双方约定13标段工程项目合同价款为固定总价3130329元。2018年7月10日，科泰公司与**签订《施工合作协议书》一份，双方约定：“二、合作形式。1、甲方提供工程投标所需资质及相关资料，由乙方运作，乙方承担相关费用。2、中标后，乙方承担本项目所有的工程管理施工任务，甲方向乙方收取合同清单总价的1.5％的管理费(3130329×1.5％＝46955元，无论工程量发生增减，管理费额度不变)。在双方签订合同后，乙方在第一次计量或业主拨款时向甲方一次性支付。……四、工程结算与税金。1、乙方以甲方名义与业主结算2、此工程的一切税款(包括营业税等)由乙方负责，乙方应按进度和税法要求在当地交纳税款，所得税在甲方所在地交纳，否则，甲方将一切税款从乙方工程款、履约保证金或质保金中扣出。3、乙方承担因营改增后增加的税金和相关财务费用(每次拨款暂按金额的14％扣税金)”,合同同时约定了双方的权责以及安全、环保等工程施工相关事项。**通过原科泰公司职工刘毅向原告交纳了管理费，本案审理过程中，**与科泰公司均确认，在案涉工程施工过程中，科泰公司实际上并未对案涉项目派员进行过管理。

2018年7月12日，**以科泰公司项目部负责人的身份与杨富强签订了《施工协议书》一份，双方约定：科泰公司将前郭县2018年高标准农田建设项目第十三标段的所有的建设工程承包给杨富强。合同价款2817296.1元。因杨富强未能足额取得工程款，杨富强将科泰公司、**诉至本院，本院于2019年5月17日作出(2019)吉0721民初1155号民事判决，认为**以科泰公司项目部负责人的身份转包工程给杨富强的行为构成表见代理关系，判决“一、被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告杨富强工程款1135650.7元、赔偿款61576.56元、水泥发票抵扣款96551.72元，合计1293778.98元。并自2018年10月12日起，以1293778.98元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止。二、被告**对上述款项的给付义务承担连带责任……”，科泰公司不服(2019)吉0721民初1155号民事判决，上诉至松原市中级人民法院，松原市中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）吉07民终1350号民事判决，判决维持前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初1155号民事判决第二项,即“被告**对上述款项的给付义务承担连带责任。”和第三项，即“驳回原告杨富强的其他诉讼请求。”，变更前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初1155号民事判决第一项“被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告杨富强工程款1135650.7元、赔偿款61576.56元、水泥发票抵扣款96551.72元，合计1293778.98元。并自2018年10月12日起，以1293778.98元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止。”为“被告吉林科泰交通工程有限公司于本判决生效后立即给付原告杨富强工程款1,135,650.7元、水泥发票抵扣款96,551.72元，合计1,232,202.42元。并自2018年10月12日起以1,232,202.42元为基数，按年利率6%计算利息至执行完毕之日止”。判决生效后，杨富强申请本院依法强制执行，本院于2019年9月24日扣划科泰公司款项共计1346649.92元。

2018年7月份国地税合并后科泰公司的企业所得税由核定征收变为查账征收。2018年8月1日，经科泰公司、吉林省建信工程咨询有限公司、前郭县土地整理中心共同结算，出具了吉林省土地整理项目《前郭2018年高标准农田建设项目第13标段结算书001》一份，结算金额1648096.85元。前郭县土地整理中心扣除20%后，给科泰公司拨款1318477.48元。科泰公司代扣代缴税款108834.32元，2018年9月20日，科泰公司将余款1209643.16元转给**。2018年10月10日，三方又出具了吉林省土地整理项目《前郭2018年高标准农田建设项目第13标段结算书002》，结算金额1644706.96元。前郭县土地整理中心扣除20%后，给科泰公司拨款1315765.57元。科泰公司代扣代缴税款108616.45元，2019年1月18日，科泰公司将余款700000元转给**。

案件审理过程中，科泰公司提交税收完税证明，欲证明其已按最终结算金额开具了涉案工程的全部增值税发票。**对此提出异议称，科泰公司提交的证据所记载的税款发生与单一工程无关，与科泰公司在前郭县土地整理中心的项目并未与上述证据记载内容建立对应数量关系，所以无法作为要求被告承担税款的具体数额的证据。

以上事实有《施工合作协议书》、（2019）吉0721民初1155号民事判决、（2019）吉07民终1350号民事判决、中华人民共和国税收完税证明以及双方当事人陈述等证据在卷为凭。

本院认为：**因不具备承建资质，以科泰公司的名义中标了《前郭县2018年度高标准农田建设项目13标段工程》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定”之规定，**与科泰公司之间签订的《施工合作协议书》应认定为无效。但不影响**、科泰公司基于双方之间的挂靠经营关系向对方主张权利。

现科泰公司主张要求**赔偿损失470618.16元（已拨付**工程款1909600元+因杨富强案被执行扣款1346649.92元+原告主张的税款及财务费用453474.94元-土地整理中心结算金额3239106.7元=470618.16元）及相应利息，**对于原告所述的已拨付工程款金额及土地整理中心结算金额均无异议，但对于原告主张的税款及财务费用、杨富强案处判决的本金之外的利息、执行费用等提出异议，故本案争议焦点应为：一，原告主张的税款及财务费用453474.94元是否应由**承担；二，原告主张的执行扣款1346649.92元中除本金之外的利息及执行费用部分是否应由**负担。本院依法评述如下：对于原告主张的税款及财务费用，原告虽提交完税证明欲证明其已缴纳2018年度、2019年度的相关税项，但该证据不能证明科泰公司在上述年度中因案涉工程“所得”应缴纳的企业所得税等税额，经本院依法释明，原告对于其主张的税款及财务费用的计算方式及案涉工程所涉及税款的缴纳情况未能举证证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应对其主张承担不利后果。本院对于其要求被告承担其主张的税款及财务费用453474.94元的诉讼请求，依法不予支持。原告自述其愿意和土地整理中心直接进行结算，土地整理中心结算金额为3239106.7元，而其直接支付被告工程款数额为1909600元。对于原告主张的执行扣款1346649.92元，基于原告与被告之间的借用资质关系，原告收到的发包方支付的工程款实质上应系被告基于验收合格的建设工程应得的工程价款，原告未及时给付被告或案外人杨富强剩余工程款是造成案外人杨富强损失的主要原因。原告作为有施工资质的建筑施工企业，将施工资质出借后未尽必要的管理义务，又未按其与被告之间的借用资质协议履行支付工程款的义务。综上，在原告未足额将案涉工程款支付给被告的基础上，杨富强案判决作出后原告又未积极履行生效法律文书确定的给付义务，导致案件进入执行程序，因此造成的执行费用及超出判决主文确定的给付义务履行日期的逾期利息等费用应由原告自行负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回吉林科泰交通工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费8644元，本院已减半收取4322元，由吉林科泰交通工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。

审判员　　杨秋实

二〇二一年三月一日

书记员　　马明洋