四平金龙建筑安装有限公司与吉林师范大学博达学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民事判决书

（2017）吉民终139号

上诉人（一审原告）：四平金龙建筑安装有限公司，住所地吉林省四平市铁西区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人:***,该公司职员。

委托诉讼代理人：*遵义，北京冠衡（长春）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：吉林师范大学博达学院，住所地吉林省四平市铁西区。

法定代表人：**，该院院长。

委托诉讼代理人：***，吉林公捷律师事务所律师。

上诉人四平金龙建筑安装有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人吉林师范大学博达学院（以下简称博达学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2014）四民二重字第1号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金龙公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人博达学院的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。

金龙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判博达学院给付金龙公司工程结算款1400万元及利息、机械设备损失。3.一、二审案件受理费应由博达学院承担。事实和理由：1.本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》应认定为合法有效，并应作为双方结算工程价款的合同依据。2.博达学院已付工程款中不应包括200万元，金龙公司并未实际收到该款项。3.由于博达学院存在违约行为，导致工期延误一年，博达学院应赔偿延误期间的机械损失。

博达学院辩称，1.金龙公司报送的结算书不能作为第三教学楼工程价款数额确定的依据。第三教学楼工程价款的确定应采用固定单价计算。2.200万元已由博达学院给付金龙公司，且有收据为凭。3.金龙公司主张延误期间的机械损失没有事实依据，博达学院不存在未按时拨付工程进度款的违约行为，故不应当承担赔偿损失的责任。

金龙公司向一审法院起诉请求：1.博达学院给付金龙公司工程价款10737989元；2.博达学院给付金龙公司欠付工程价款10737989元的利息2026800元（该金额为截至2011年11月15日的利息，此后发生的利息以作出判决时为准）；3.博达学院赔偿金龙公司待工机具及设备损失费652191元。

一审法院经审理查明：金龙公司与博达学院经过招标、投标，于2005年4月4日签订博达学院第一教学楼施工合同，每平方米包干价860元，施工面积18020.7平方米，工程价款15497802元；2006年4月15日签订第四号、第五号学生公寓施工合同，每平方米包干价672元，施工面积分别为7738.23平方米、6197.52平方米，工程价款9364824元；2006年10月22日签订第六号、第七号学生公寓施工合同，每平方米包干价738元，施工面积分别为6935.86平方米、5461.81平方米，工程价款9149480元；2007年9月18日签订第三教学楼施工合同，每平方米包干价888.66元，施工面积16909.87平方米，工程价款15027125元，以上4栋学生公寓、2栋教学楼的合同价款共计49039231元。因设计变更，第一教学楼决算价款19807959元，第四号、第五号学生公寓决算价款11238133元，第六号、第七号学生公寓决算价款11785666元。金龙公司对博达学院已经支付建设工程价款5552万元予以认可。一审法院对于双方争议焦点认定如下：1.第三教学楼工程价款应按双方当事人约定的固定价结算，设计变更部分以造价鉴定金额为依据，该工程的工程价款为14626304元。依据四平市大正招标有限公司的《招标文件》及《中标通知书》、金龙公司《投标函》、金龙公司与博达学院签订的第三教学楼《建设工程施工合同》，能够确认招标单位四平市大正招标有限公司对博达学院的第三教学楼采取公开标底价格的方式进行招标，即将平方米造价包干方式承包、工程采用标底固定值、标底价格为每平方米888.66元等内容公开记载在招标文件中，并以《投标须知前附表》的方式予以提示说明，供投标人于投标前公开查阅、掌握，金龙公司按照该招标文件确定的承包价格和承包方式进行投标，并与博达学院按照《招标文件》、《投标函》、《中标通知书》记载的内容签订《建设工程施工合同》，所约定的第三教学楼工程建设规模16909.87平方米、每平方米包干价888.66元、工程总价款15027125元等内容，均与《招标文件》、《投标函》记载内容一致；双方当事人在《建设工程施工合同》第三部分专用条款中约定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款其他调整因素包括：1.设计变更；2.人工费和十大材料上涨，按市场价格找差等内容的事实。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”、第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案第三教学楼《建设工程施工合同》是经招标、投标所签订，建设工程价款的计算方式及金额是建设单位、施工单位签订合同关注的主要内容，是建设工程施工合同的实质性条款，该教学楼工程价款按固定价格结算，双方当事人应当按照约定的固定价格结算，不能以签订其他协议的方式予以变更或规避。本案双方当事人在施工合同中将”人工费和十大材料上涨，按市场价格找差”作为合同价款调整因素，背离了招标、投标的实质性内容，所作的约定无效。金龙公司与博达学院在签订第三教学楼施工合同后，分别于2008年4月23日、2008年8月10日、2010年4月10日签订《博达学院第三教学楼工程补充协议》、《吉林师范大学博达学院第三教学楼合同补充协议》、形成《会议纪要》，约定第三教学楼的工程价款结算方式执行预决算，保证金龙公司获得利润50万元，对50万元利润如何界定、十大材料界定、标底等问题寻找根据，均是试图突破对第三教学楼按固定价结算的法律障碍，为双方当事人按预决算确定工程价款寻找规避节点，均背离了招标、投标及按固定价结算的合同实质性内容，均属无效，对双方当事人没有约束力。对第三教学楼设计变更部分，不属于按固定价结算的部分，双方对工程造价产生争议，金龙公司提出工程造价鉴定请求，人民法院委托具有相应资质的鉴定机构予以鉴定，对鉴定机构依照相关规定程序作出的工程造价鉴定意见，虽然本案双方当事人均提出异议，但鉴定人出庭接受了双方当事人的询问，双方当事人未能提交证明该鉴定意见存在不可采纳的证据，一审法院对该鉴定意见予以采信，对金龙公司、博达学院提出的重新鉴定的请求，不予支持。鉴于第三教学楼未按约定时间交付，延期交付后涉及人工费、建筑材料价格变化问题，对金龙公司提出的对该工程人工费、十大材料费的差价予以鉴定的请求，予以准许，并委托吉林长兴工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，因双方当事人均未能提交关于第三教学楼工程量清单投标报价资料，一审法院亦未能调取到该资料，鉴定机构因此不能进行该项内容的鉴定，对鉴定不能的不利法律后果，应由鉴定申请人金龙公司承担。金龙公司主张没有工程量清单也可以鉴定，材料差价部分应当按照吉林省建设厅文件找差，根据工程造价以吉林省2008年或者2009年定额进行工程量结算，由其他鉴定机构进行鉴定，因没有事实根据和法律依据，不予采纳，不予准许。综上，第三教学楼工程价款的确定，应以合同约定的固定价款15027125元，减去设计变更减少的工程价款400821元，其差额14626304元，为博达学院应支付给金龙公司的该工程的全部工程价款。金龙公司主张对第三教学楼进行工程造价鉴定，并以鉴定后的工程造价作为结算第三教学楼工程价款的依据，违反法律的强制性规定，不予支持。2.博达学院于金龙公司收到工程价款5552万元之外，于2008年12月31日给付金龙公司工程价款200万元。博达学院提交金龙公司加盖公章的收据、有***字样的签名的票据存根、银行转款凭证，拟证明2008年12月31日，***收到博达学院工程价款200万元。***陈述不记得是否是其签名，承认公章为金龙公司的公章，辩称虽出具收据但没有收到款，并陈述于开庭后十日内决定是否提出对签名进行鉴定，但其在所定期限内并未提出对签名真实性的鉴定请求。***提交有**签名的收据，拟证明其虽给博达学院出具200万元收据，但因未实际收到该200万元，因此要求**给其出具收据。从上述证据看，博达学院提供的金龙公司出具的收据，有金龙公司加盖公章；提供的银行流水，确有款项支出；提供的票据存根及收据，均有与***手书字迹相仿的署名***的签名，***未提出鉴定申请。***提供的收据上仅有**签名，没有加盖博达学院公章，没有标明款项性质、用途，博达学院对此予以否认，认为是金龙公司与**个人的款项往来。从证据的证明力角度分析，博达学院提供的证据的证明力明显大于金龙公司。故对金龙公司于2008年12月31日收到博达学院工程价款200万元予以确认。3.不能认定金龙公司因待工产生损失652191元。依据双方当事人提交的本案相关证据，能够认定双方当事人约定的第三教学楼的开工日期为2007年9月18日，竣工日期为2008年8月10日，而在2009年8月10日前该教学楼仍尚未完全竣工，即第三教学楼未按时竣工。金龙公司主张因待工造成机械设备租赁等损失，但仅提供一份损失计算清单，除此没有提交其他证据证明，且双方当事人在第三教学楼《建设工程施工合同》中，仅约定按进度拨付工程款，没有其他具体明确规定，双方当事人提交的关于未按期交工原因的证据材料，相互矛盾，对金龙公司的损失主张，不予支持。4.不能认定博达学院代金龙公司支付材料款447179元，不能认定博达学院于2006年6月5日支付给金龙公司的9000元为工程价款。博达学院提供购买建筑、装饰材料收据及发票，拟证明博达学院代金龙公司支付该材料款，金龙公司不予认可，博达学院未能提供该材料确实用于第三教学楼并应由金龙公司支付价款的证据，对博达学院主张代金龙公司支付材料费447179元，不予认定。对博达学院提交的金龙公司于2006年6月5日出具的金额为9000元的收据，金龙公司主张为奖金，博达学院未提供反驳证据，且该收据记载的款项性质为赶工费款，与其他收据记载的款项性质为工程款明显不同，博达学院主张该款为工程价款，证据不足，不予认定。

一审法院认为，金龙公司与博达学院经过招标、投标签订的案涉建设工程施工合同，均为双方当事人的真实意思表示，除背离招标、投标实质性内容的价格调整条款外，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的建设工程施工合同。除设计变更部分外，双方当事人均应按合同约定的固定价格结算工程价款。金龙公司未能举证证明该工程招标、投标价格低于建设成本，申请对案涉第三教学楼进行工程造价鉴定，主张以鉴定的工程价款作为结算依据，违反法律的强制性规定，不予支持。本案第一教学楼决算价款19807959元，第四号、第五号学生公寓决算价款11238133元，第六号、第七号学生公寓决算价款11785666元，第三教学楼（扣除设计变更减少价款后的）工程价款14626304元，案涉全部建设工程的工程价款共计57458062元。博达学院已经支付金龙公司工程价款5752万元（含双方当事人争议的200万元），该金额超过博达学院应当支付的工程价款总金额。金龙公司主张博达学院欠付工程价款，请求博达学院向其支付工程价款10737989元，没有事实根据和法律依据，不予支持。金龙公司提交的证据不足以证明其因建设工程停工产生机械设备租赁等损失，对其请求博达学院赔偿其待工机具及设备损失费652191元，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条的规定，判决：驳回金龙公司的诉讼请求。

案件受理费102302元，由金龙公司负担。

本院二审中，经询问案外人**，其表示对于金龙公司提交的2008年12月31日收据的真实性予以认可，故本院对于该份证据的真实性予以认定。

本院认为，关于博达学院已付工程价款是否包含2008年12月31日收款凭证中的200万元问题。金龙公司主张，金龙公司的***虽于2008年12月31日出具了200万元的收款凭证，但该笔款项并未实际收到，而是由**出具收据，将该笔款项直接取走。**与博达学院的法定代表人**系亲兄弟关系。而博达学院主张，该笔款项已由博达学院以现金支票的形式支付，**出具收据以及金龙公司将200万元给付**的行为，与博达学院无关。

二审中，经询问案外人**出具200万元收据的原因，其陈述不一致，一方面主张其与***之间就该200万元系借款关系，另一方面主张系***捐助给博达学院。且**对于该200万元交付的过程亦不能作明确陈述。金龙公司***于2008年12月31日出具了200万元的收款凭证，但同日案外人**向其出具了200万元收据。鉴于**与博达学院法定代表人**系亲兄弟关系，且**未能证明其与金龙公司之间存在其他资金往来，亦不能对其出具200万元行为作出合理解释，金龙公司主张博达学院给付的200万元由案外人**取走，并未实际给付的事实具有高度可能性，本院予以确认。因此，博达学院已付金龙公司工程款的数额应在一审法院认定的5752万元中扣减上述200万元，即5552万元。

一审判决认定涉案工程总价款为57458062元，博达学院已付工程价款5752万元，故对于金龙公司主张博达学院给付其工程款10737989元的诉请请求予以驳回。金龙公司对于一审法院认定涉案工程总价款的数额57458062元不予认可并提起上诉，博达学院予以认可。按照一审法院认定和博大学院认可的工程总价款57458062元，扣减博达学院已付金龙公司工程款5552万元，博达学院尚欠金龙公司工程款1938062元，故对于一审判决驳回金龙公司的诉请请求确有不当，应予以纠正。

本案中，由于金龙公司和博达学院对于工程价款的结算依据争议较大，且是否能够对金龙公司主张的人工费和十大材料费的差价予以鉴定尚不确定，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条”人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，就博大学院尚欠工程款本金1938062元先行判决，利息计算另行确定。

综上所述，金龙公司关于200万元不应计入博大学院已付工程款数额中的上诉主张成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼发》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2014）四民二重字第1号民事判决；

二、吉林师范大学博达学院于本判决生效后立即给付四平金龙建筑安装有限公司工程款1938062元。

本判决为终审判决。

审判长宋文国

代理审判员*阳

代理审判员***

二〇一七年十二月二十八日

书记员张巨