杭州茂华建筑工程有限公司与浙江三峰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙嘉民初字第1号

原告（反诉被告）：杭州茂华建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区。组织机构代码：77928544-0。

法定代表人：邵建良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈忠华、王勤康，浙江匠造律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江三峰置业有限公司。住所地：浙江省平湖市。组织机构代码：56936755-2。

法定代表人：陈伟峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪立，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋成才，浙江永大律师事务所律师。

原告杭州茂华建筑工程有限公司（以下简称茂华公司）与被告浙江三峰置业有限公司（以下简称三峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月4日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭进行了审理。三峰公司在本案第一次开庭前向本院提出管辖异议，认为本案应当由双方约定的仲裁机构解决。本院经审查后裁定驳回其管辖异议。三峰公司不服提起上诉，浙江省高级人民法院作出终审裁定，驳回其上诉。三峰公司于2015年8月12日提起反诉，本院决定受理后，于2015年10月14日、11月2日两次组织双方当事人进行证据交换。之后茂华公司、三峰公司分别向本院申请就涉案工程造价、工程款逾期支付、工期延误时间进行司法鉴定。2016年6月30日，本院委托的鉴定机构出具工程造价鉴证报告书，本院2016年11月29日就此组织了听证，通知鉴定人员到庭接受质询，双方当事人发表了质证意见。2016年12月5日鉴定机构根据质证情况又出具了鉴定补充报告。本案于2016年12月29日公开开庭进行了审理。茂华公司的委托诉讼代理人陈忠华、王勤康，三峰公司的委托诉讼代理人蒋成才到庭参加诉讼。之后双方申请二个月的庭外和解期限。本案现已审理终结。

茂华公司向本院提出诉讼请求：1、确认茂华公司就剩余工程款50744439.91元对三峰开元悦都工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权（具体金额以司法审计为准）；2、判令三峰公司支付工程进度款26110701.16元，并承担逾期付款利息438743.89元（暂计至2015年2月15日，此后利息按同期银行贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；3、本案诉讼费由三峰公司承担。事实和理由：2011年12月15日双方签订《建设工程施工合同》，约定由茂华公司承建三峰公司开发的三峰开元悦都工程。2012年4月25日双方又签订《建设工程施工补充协议》，调整施工范围，并约定了工期、质量、合同价款及支付方式和时间等。后双方就铝合金门窗、消防工程分别签订补充协议，约定上述工程改由茂华公司进行施工。2011年12月16日茂华公司进场施工，施工过程中三峰公司工程款支付严重逾期和不足，且三峰公司另行分包项目施工进度滞后，影响工程正常施工。2014年9月24日工程在茂华公司努力下通过了竣工验收，并按约向三峰公司提交了竣工资料和工程结算书，经茂华公司自行结算工程造价为164224925元（未含铝合金门窗工程和总包配合费）。2014年10月10日三峰公司向茂华公司出具证明一份，明确因工程报备开具给档案管理处的工程款支付证明仅为报备资料所需，不作为实际工程款支付，三峰公司同时对应付工程款的支付作出了承诺，并明确工期延误不属于茂华公司责任。但三峰公司未按上述承诺支付工程进度款，截止到目前仅支付工程款113480485.09元（未含铝合金门窗工程款），尚欠工程进度款26110701.16元（164224925元×85%-113480485.09元）。三峰开元悦都项目性质为商铺和住宅，用于对外销售。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”涉案工程作为对外销售的商品房，只要消费者交付全部或大部分购房款后，作为施工人的茂华公司就会丧失工程款优先受偿权。三峰公司自2012年9月起取得商品房预售许可证后，就已公开对外销售本工程房屋。但销售至今，仍欠茂华公司工程进度款26110701.16元，如三峰公司对可预售的剩余房屋继续销售的话，将使茂华公司丧失工程款优先受偿权，故茂华公司对剩余工程款50744439.91元（具体金额以司法审计为准）主张工程款优先受偿权。同时根据上述批复第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”茂华公司承建的涉案工程于2014年9月24日竣工验收，且于2014年10月23日、28日向三峰公司提交了工程结算书，按合同约定三峰公司在收到工程结算书后九个月内完成审计，并在审计完成后三个月开始支付剩余15%的工程款，故茂华公司取得该部分工程款的时间期限为12个月，当按合同约定支付条件成就时，茂华公司已经丧失了工程款优先受偿权。故无论从三峰公司对外销售本工程商品房屋的行为，还是从合同约定剩余工程款支付期限超过工程款优先受偿权法定期限，茂华公司都有权就剩余工程款主张工程款优先受偿权。诉讼过程中，茂华公司以工程造价已经鉴定、双方尚有未列入鉴定范围的项目进行结算、三峰公司现应支付98%的工程款为由，变更第二项诉讼请求为：判令三峰公司支付工程款317790385.93元（具体金额以最终结算为准），承担逾期付款利息1664758.13元（暂计至2016年8月31日，此后利息按同期银行贷款利率计算至支付完毕之日止）。

三峰公司辩称，1、其一直按时支付工程款，不存在延期支付的情况；2、茂华公司在三峰公司还在继续支付工程款的情况下起诉，乱用诉权，扩大诉讼标的和保全范围，其将保留诉讼的权利；3、根据付款情况，不需要支付利息损失。针对变更诉请，三峰公司答辩称，1、工程款应以造价的95%结算，3%的质保金因存在工程质量问题，应在双方对此进行结算后返还；2、工程总造价上，应在鉴定结论的基础上核减439万元；3、关于铝合金门窗、围墙工程款金额予以认可；4、已付工程款中，在双方认可的基础上还多支付了100多万元。

三峰公司向本院提出反诉请求：1、判令茂华公司支付三峰公司违约金1419000元；2、判令茂华公司支付三峰公司因违约造成的各项经济损失共计26020865.24元（该款项包含第一项诉请）；3、诉讼费由茂华公司承担。事实和理由：三峰公司将三峰开元悦都工程发包给茂华公司施工，在施工过程中，双方根据实际情况签订补充协议，对承包内容、工期等进行了调整，并约定了工程价款及支付、违约索赔等内容。后双方又签订安装工程补充合同和消防工程补充协议，将上述两部分工程也发包给茂华公司。在施工期间，为保证工程顺利完工，三峰公司向中信银行嘉兴平湖支行贷款7000万。施工过程中，三峰公司始终按时支付工程进度款，但茂华公司工程进度严重滞后，直到2014年9月14日才竣工验收，超过合同约定工期473天。因茂华公司延误工期，致使三峰公司无法按约向购房者交房，即使三峰公司承担支付违约金、购房者退房、返还房款等经济损失，又使三峰公司因向中信银行贷款无法按期完成对房产的销售，承担巨额违约金及利息损失，且房屋还存在质量问题。茂华公司逾期竣工的行为已违反合同约定，应承担由此造成的损失。根据双方合同约定以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，三峰公司超过违约金部分的损失也应由茂华公司赔偿。

茂华公司辩称，1、关于工期延误的责任，双方已在2014年10月10日达成约定，明确工期延误的责任不在于茂华公司。鉴定报告虽明确工程整体延期70天，但报告中也说明未考虑工程进度款逾期支付和部分项目业主分包等对工期的影响，故工期责任不在原告。因此，工期延误相应的违约金和损失不应由茂华公司承担。2、涉案工程早已在2014年通过竣工验收并交付，不存在质量问题，三峰公司主张的工程质量赔偿不能成立。

茂华公司就本诉、反诉一并提供以下证据：

证据1：《建设工程施工合同》，证明由茂华公司承建三峰公司开发的三峰开元悦都工程，工程内容为施工图纸所有内容，合同价款为161883626元，合同工期为660日历天，工程质量标准为合格。

三峰公司质证意见：真实性及关联性没有异议，对证明目的有异议，经过补充协议的变更确定合同价款已经暂定为1.2亿元，并且工期重新确定540天，实际工程量在审计之前不能确定，因为未经审计，单方制作的工程量会偏大，进度应当以1.2亿元计算。

证据2：《建设工程施工补充协议》，证明双方将施工范围进行调整，三峰公司确定另行直接分包项目的范围，三峰公司另行直接分包的项目茂华公司有权在三峰公司询价时同时报价，如茂华公司报价和三峰公司询价接近时，优先考虑茂华公司施工，否则三峰公司有权独立分包；同时证明双方对工程开工日期、工期、工程质量标准、合同价款计算方式、工程款支付方式和时间、工程结算等作出了约定。

三峰公司质证意见：补充协议约定竣工验收后三峰公司应按实际完成工程量85％支付工程款，该约定是不合理的，当时工程尚未实际进入审计结算，实际工程量无法确定，不存在实际工程量的85％的进度款，如果以茂华公司单方制作的金额作为付款的依据，会损害三峰公司的利益，茂华公司自行结算造价由茂华公司自行决定，可能存在虚高的情形，对于三峰公司支付的款项，也可能存在大大超过实际工程量的情况，因此该协议中约定的按实际工程量85％支付进度款只能理解合同价的85％即1.2亿元，而对于1.2亿元85％，即1.07亿元，三峰公司已经支付到位。

证据3：建设合同有关条款的补充协议，证明双方在2012年4月30日就安装工程的材料单价、甲供材料和设备调整为甲定乙供事宜进行了约定。

三峰公司质证后无异议。

证据4：铝合金门窗、玻璃栏杆、铝合金百叶深化设计、制作、安装补充合同及消防工程补充协议，证明：1、三峰公司将另行分包的铝合金门窗、玻璃栏杆、铝合金百叶深化设计、制作、安装工程重新交给茂华公司施工，合同暂定价为8192640元；2、2013年1月1日双方再次签订了一份补充协议，三峰公司将另行分包的消防工程（消防水系统、消防报警联动系统及通风防排烟系统）重新交给茂华公司施工，合同暂定价格600万元。

三峰公司质证后无异议。

证据5：开工报告，证明三峰开元悦都工程于2011年12月16日开工的事实。

三峰公司质证后无异议。

证据6：竣工验收备案表12份，证明：1、三峰开元悦都工程于2014年9月19日通过了竣工验收，验收结果为合格；2、三峰公司在收到茂华公司提交的完整竣工资料后于2014年10月14日将竣工资料移交给了平湖市住房和城乡规划建设局，并由该局盖章确认收讫事实。

三峰公司质证后无异议。

证据7：2014年10月10日证明，证明：1、三峰公司证实因工程竣工备案所提交的《工程款按合同支付证明》仅为报备资料所需，不代表工程款实际支付情况；2、三峰公司明确工程款已达合同约定85%的支付节点，并承诺工程款85%的进度款剩余部分于2014年10月20日支付剩余部分50%；剩余部分的50%进度款于2014年11月20日支付；3、三峰公司明确工期延误责任不属于茂华公司责任，与茂华公司无关。

三峰公司质证后对证明目的有异议，“如逾期所有责任由我司承担，工期延误不是茂华公司的责任”的表述，原意是如果三峰公司造成工程逾期由三峰公司承担，但是三峰公司已经如期支付工程款，工期延误的责任还是在于茂华公司。

证据8：工程造价结算书，证明茂华公司分别在2014年10月23日、2014年10月28日向三峰公司提交了工程造价结算书，经茂华公司自行结算工程造价为164224925元，按照合同约定及工程进度款支付承诺，三峰公司应在2014年11月20日前支付工程进度款139591186.25元（164224925元×85%）。

三峰公司质证意见：该证据是茂华公司单方制作，对证据三性均不认可。

证据9：平湖开元悦都工程款说明及收款明细、2014年12月19日、2015年1月14日银行入账自助回单，证明：1、2014年12月11日双方对已支付工程款进行对账核查明确茂华公司收到的总工程款金额为116730485.09元，其中土建及水电安装工程款为109559194.09元、围墙工程款221291元、铝合金门窗工程款695万元；2、对账核查后三峰公司分别在2014年12月19日支付茂华公司土建工程款120万元，在2015年1月14日支付土建工程款100万元，并在2015年2月2日支付土建工程款150万元；3、截止到目前茂华公司共收到三峰公司支付的工程款金额为113480485.09元（未含铝合金门窗工程款），故按照合同约定85%的支付比例，三峰公司尚欠工程进度款26110701.16元。

三峰公司质证意见：真实性予以认可，但是三峰公司支付的金额不仅仅是茂华公司提供的金额，三峰公司实际支付了114499663.69元，还有其他支付金额。

证据10：商品房预售许可证公示4份，证明：1、三峰公司已于2012年9月取得了开元悦都1、6号楼的商品房预售许可证；于2012年12月取得了开元悦都5、8号楼和商铺二的商品房预售许可证；于2013年2月取得了开元悦都7号楼和商铺一的商品房预售许可证；于2013年4月取得了开元悦都2、3、4号楼的商品房预售许可证。2、据三峰公司开发的项目属于商品房屋性质以及三峰公司在2012年9月起就开始对外销售的事实，茂华公司对于施工的开元悦都工程所享有的工程款优先受偿权将因三峰公司的对外销售而存在无法实现的风险。（上述预售许可证公示来源于嘉兴市城乡建设管理委员会官网发布的审批公示信息）

三峰公司质证后对证据10没有异议。

证据11、12：《三峰开元悦都门窗栏杆工程造价咨询报告书》及铝合金门窗工程付款清单各一份，证明三峰公司委托第三方审价，最终审定门窗栏杆工程造价7760662元，双方对此均予确认的事实。同时，截止2015年2月2日三峰公司已付铝合金门窗工程款为745万元，尚欠310662元。

三峰公司质证后对此予以认可，不持异议。

针对茂华公司提供的证据，本院认证如下：三峰公司对证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12的真实性、合法性均不持异议，且证据与本案均具有关联性，故本院予以认定，但待证事实应以证据内容为准。三峰公司对证据8持有异议，本院认为该证据系茂华公司单方制作，亦无相应证据能证明已向三峰公司送达并得到确认，故本院对此不予认定。

三峰公司就本诉、反诉一并提交以下几组证据：

证据1、2：建设工程施工合同1份、建设工程施工补充协议1份，共同证明：1、双方约定施工内容为茂华公司提供的“三峰开元悦都”工程施工图纸范围内的桩基、土建、安装工程（包括变更联系单内容，不包括发包人直接分包工程）；2、调整工期为540日历天，调整合同价款为1.2亿元，逾期竣工违约金调整为3000元/天计算。

茂华公司质证意见：对证据1、2的三性没有异议，对证明目的有异议。合同已经约定85%支付比例的基础为实际已完工程量，而非合同暂定价，事实上补充协议签订后三峰公司又将铝合金门窗、消防工程交由茂华公司施工，因此工程进度款支付的基础应当为实际已完工程量。

证据3、4：开工报告、竣工验收备案表，证明：开工日期为2011年12月16日，竣工日期为2014年9月24日，工期1013天，超约定工期473天。

茂华公司质证意见：对该组证据的三性没有异议，对证明目的有异议。本工程工期延误的原因在于三峰公司工程款支付逾期和另行分包工程施工迟延，与茂华公司无关。双方在工程竣工验收后于2014年10月10日明确工期延误责任不在于茂华公司，故茂华公司无需承担工期延误的违约责任。

证据5：三峰开元悦都项目付款明细1份，证明三峰公司已经向茂华公司支付工程款共计114499663.49元，已超过合同价款1.2亿元的85％。

茂华公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。截止到目前茂华公司收到三峰公司支付的工程款金额为113480485.09元（不含铝合金门窗工程款）。双方在合同中约定支付至85%工程款比例的基础不是合同暂定价，而是实际完成工程量为基数，故三峰公司以合同暂定价1.2亿元来认为付款超过85%比例违背合同事实，根据茂华公司结算工程造价，三峰公司按照实际已完工程造价85%比例欠付茂华公司工程进度款26110701.16元。相反根据三峰公司自行出具给茂华公司的2014年10月10日证明同样可以反映三峰公司迟延支付工程款的事实，并承诺将欠付工程款分两期支付给茂华公司，但三峰公司最终再次延期未付。三峰公司所主张其认为还有垫付的水电费，在庭审前没有提交，应当以现有数字为准。

证据6、7：中信银行委托贷款借款合同3份、中信银行单位借款凭证1份，共同证明三峰公司为“三峰开元悦都”项目向中信银行贷款，贷款利息为年息10％，逾期归还加收50％利息，即年息15％，中信银行已将贷款发放给三峰公司的事实。

茂华公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议。该证据反映的内容是三峰公司与中信银行之间贷款事宜，与本案没有关联性。相反从该证据侧面反映了三峰公司自身资金实力不良。

证据8：中信银行委托贷款展期合同3份，证明因茂华公司逾期竣工，房产无法按期销售，三峰公司无法按期还贷，贷款合同展期的事实。

茂华公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，对该证据的关联性及证明目的有异议。该证据反映的是三峰公司与中信银行之间关于委托贷款到期后延期的事宜，与本案没有关联性。其次该组合同签订时间均为2014年12月底，当时工程早已竣工验收并交付，且茂华公司提供的证据10商品房预售许可证公示反映涉案工程早在2012年9月至2013年4月期间全部取得了预售许可并对外销售，不存在因茂华公司原因无法销售的情形。另外导致工期延误的责任不在于茂华公司，双方已经达成约定明确工期延误责任与茂华公司无关。

证据9、10、11：商品房买卖合同1份、支付违约金明细及违约金协议1份、退房客户明细及商品房退款协议1份，共同证明三峰公司逾期交房需向购房者支付违约金、购房者有权选择退房，三峰公司共向471户购房者共计支付2724997.76元违约金；共向21户购房者退款房款，退款金额8509116元，支付违约金86463.05元。

证据12：退还一期房款明细1份，证明因茂华公司逾期竣工，二期房价下降，三峰公司共向一期购房者退款5529003元。

茂华公司对上述两组证据质证意见：证据9购房合同真实性没有异议，对证据10、11、12各明细表及违约金协议、退房协议的真实性有异议，对证明目的均有异议。三峰公司提供的购房合同仅为一份，其余其自行制作的明细表及协议上反映签字的购房者的身份，是否真实签订了购房合同，是否已经交纳了购房款均无从考证。其次该组证据本身也不能证明三峰公司已经实际支付了对应的违约金和退房款，应当进一步提供对应的付款凭证。再次，工期延误的责任与茂华公司无关，故对应的工期违约及逾期交房责任不应由茂华公司承担。

证据13：情况说明1份，证明：1、差额部分中的70万元工程款，为三峰公司法定代表人陈伟峰交给茂华公司股东、实际控制人李忠良；2、三峰公司为茂华公司代缴水电费共计189348.2元；3、三峰公司为茂华公司支付涉案工程维修费131378.9元。上述三笔款项共计1020727.1元，应当计入已支付工程款，故三峰公司实际已付工程款为113480485.09元+1020727.1元=114501212.19元。

茂华公司质证意见：1、70万元是陈伟峰和李忠良的个人借款，三峰公司认为作为工程款支付，茂华公司同意按此处理（诉讼中，双方均确认此款系个人之间资金往来，同意不在本案中处理，故本院对此不进行审查）。对于水电费凭证有异议，无法证明是涉案工程施工的水电费，时间上也无法匹配。目前工程处于质保期，如三峰公司认为有质量问题需要维修，应当通知茂华公司进行修理。三峰公司提供的工程维修单凭证均是其与案外人形成的，对该证据不予认可。

针对三峰公司提供的证据，本院认证如下：茂华公司对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性均不持异议，且与本案事实有关联，本院均予以认定，但待证事实应以证据内容为准。茂华公司对证据6、7、8的真实性不持异议，但对关联性均有异议；茂华公司对证据9、10、11、12、13的三性均有异议。本院认为，根据案件审理情况，上述证据与本案缺乏必要关联，且对方均有异议，故本院对此均不予认定。

2015年10月14日，茂华公司向本院申请其施工的三峰开元悦都工程造价进行司法鉴定。同日，三峰公司就工期是否存在延误及延误损失亦向本院申请委托鉴定。本院依法委托浙江中明工程咨询有限公司（以下简称中明公司）就以下内容进行鉴定：1、对位于平湖市的三峰·开元悦都工程的1#-8#住宅楼、商铺一、商铺二、1#地下车库、2#地下车库建安工程、消防工程的工程造价进行司法鉴定（以竣工验收日期2014年9月19日为准）；2、工程进度款是否存在逾期情形（以2014年10月10日出具证明的进度款支付时间为准）；3、工程是否存在延误及延误天数的确定。根据鉴定需要，双方提供了鉴定所需的工程图纸、联系单等资料。2016年6月30日，中明公司出具浙中工咨鉴（2016）002号工程造价鉴证报告书一份，鉴定结论为：1、本案所涉及的三峰·开元悦都项目建筑、水电、消防安装工程，本次鉴定工程造价为人民币壹亿肆仟肆佰贰拾柒万肆仟贰佰捌拾肆圆整（￥144274284.00）。2、关于工程进度款，实际已支付金额（以2014年10月10日出具证明的进度款支付时间为准）低于补充协议约定的应付至工程完成工作量85%的比例，项目支付存在逾期支付情形。3、关于工程工期，因为本工程合同约定工期与施工补充协议约定工期，均低于浙江省费用定额（2003版）及《全国统一建筑安装工期定额》（2000版）规定，送审鉴定材料中未见缩短工期比例在30%以上所必要的专家委员会审定的施工组织措施方案及相应的费用约定，本工程联系单与签证资料中也没有工期延长的申请及工期顺延的书面材料，以合理工期为参照标准，不考虑进度款支付及业主分包对工期的影响，本工程实际施工天数1009天超过合理工期天数939天，存在延误，延误天数为70天。同时，鉴定报告载明了15点对鉴定工作的有关说明：1.关于本项目地下室施工图纸设计要求施工的外墙保护砖，实际是否按图施工，或是改做其他形式的外墙保护，因双方当事人对此存有争议，因鉴定材料无法确认地下室外墙保护的实际施工做法，此项费用予以单列，涉及的工程造价为255562元，未计入本次鉴定的工程总造价中。2.关于施工图纸设计要求施工的天棚保温项目，实际是否按图施工，双方当事人对此存有争议，隐蔽工程资料中未现相关分项验收记录，此项费用予以单列，涉及的工程造价为221509元，计入本次鉴定的工程总造价。3.关于土方工程，依据基坑围护方案设计图纸与现场实际标高联系单计算，土方开挖总方量为130776立方米，回填方量为37673立方米，剩余土方量为93103立方米。对于土方实际外运情况，双方当事人未能达成一致。本次鉴定时依据补充条款约定综合考虑了土方平衡，回填方量以现场就近堆放考虑，剩余土方量参照商务标投标文件运距10KM考虑外运，此项费用计入本次鉴定的工程总造价。4.关于围护工程，本项目备案的施工合同承包范围包括施工图纸所有内容，商务标投标总价及其施工中标通知书中标价均包括基坑围护工程造价，双方于2012年4月25日签订的施工补充协议条款中未明确基坑围护工程的造价结算方式，当事人建设方表述双方曾经口头约定为直接费，不取费也不计下浮，对此施工方当事人不予认可，本次鉴定时围护工程按补充协议中第30.1结算依据进行计价，此项费用涉及双方争议差价为1673226元，已经计入本次鉴定的工程总造价。5.关于砌筑砂浆和抺灰砂浆，当事人建设方提出实际施工为自拌砂浆，施工方当事人不予认可，本次鉴定时考虑到自2008年开始，嘉兴市及平湖市均已颁布地方文件，要求本地的建设项目使用预拌商品砼与预拌砂浆，如现场供应商品砂浆的专车无法到，必须事先取得环保与卫生部门许可，鉴定资料中也未见现场使用自拌砂浆的依据，故本次工程鉴定涉及的砌筑砂浆和抺灰砂浆均按预拌砂浆计价。6.关于钢丝网施工，当事人建设方提出实际70%为纤维网施工30%是钢丝网，施工方当事人不予认可，鉴定人考虑到墙面工程抺灰分项的验收记录为合格，符合设计标准，设计说明中要求不同材质墙体构件交接部位加铺钢丝网，故本次工程鉴定涉及的此项计价全部按墙面钉挂钢丝网计算。7.关于阳台抺灰，当事人建设方提出底面抺灰都未施工，考虑鉴定资料中有工程联系单涉及装修阶段的天棚施工签证的，说明取消了图纸设计的天棚抺灰，故本次工程鉴定涉及的阳台粉刷在定额单价换算时，已经扣除底面抺灰价格。8.关于材料单价的取定，依据施工补充协议中第30.1.3条约定，参平湖市及浙江省工程造价信息，没有部分可参照嘉兴市信息正刊执行，按施工期间前80%月份平均值补差，商品砼、钢筋按实际主体结构施工期平均信息价补差。本次工程鉴定工作中，经查对开工报告、各主体分部中间结构验收会议纪要、竣工验收备案表资料，开工报告日为2011年12月16日，主体分部中间结构验收最后完成的时间为2013年3月27日，项目竣工报告时间为2014年9月19日，因此商品砼、钢筋单价按照平湖市材料价格信息的2011年12月至2013年7月平均单价计算，其余材料按照2011年12月至2014年3月平均单价计算。9.关于当事人建设方提出的总包后期提前退场时，未完成建筑垃圾及场外土方回填，由场外施工单位协助施工。鉴定补充资料中所涉及的室外土方平整、建筑垃圾清运工程量的施工联系单，已有施工项目部、监理单位、建设单位签字盖章，但未明确实际所发生的费用金额与费用承担人，本次工程鉴定工作未计算此项费用，在工程鉴定造价中不作扣减。10.关于大型施工机械的进退场与安拆费用，因为鉴定资料中没有经项目总监确认的施工组织设计方案，本次鉴定工作时，依据商务标投标文件的技术书中所附的主要施工机械设备表，来确认计入工程造价的施工机械数量，土方工程施工计挖掘机2台，推土机2台，打桩施工计静力压桩机3台，柴油打桩机2台，水泥搅拌桩机3台，塔吊按5台计（分别计入1#、5#、6#、7#、8#楼的土建工程技术措施费用表）。11.关于施工方提出的围墙工程，因为施工合同及施工协议约定的项目施工范围未包括室外附属工程，鉴定资料中也没有相关增加围墙工程施工的联系单，本次工程鉴定造价中不计围墙工程施工价款。12.关于电费单价，在本项目施工期间，平湖市、嘉兴市、浙江省的信息价期刊中，均没有发布电费价格，施工过程当事人双方也没有确认过电费单价的计取，故工程造价鉴定时按照定额单价0.688元/度计算。13.关于总包配合费，本项目施工补充协议中第30.2.1条约定，在本合同中发包人直接分包工程的总包配合费、总包管理费按分包工程总价（扣除设备价款）的2%计取，因鉴定资料中没有提供相关分包工程的合同价款或是结算价款，鉴定人无法确认此项所涉及的分包工程价款，故本次工程鉴定造价中未包括总包配合费。14.本次工程鉴定造价中不包括铝合金门窗施工价款。15.关于工程进度款及工期延误的统计，详见建筑安装进度款统计表及工程工期统计表。由中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见稿中，有关“合理工期的认定，建设工程施工合同中约定的合同工期低于建设工程当地发布的工期定额中规定的最低工期的，或者当地工期定额虽无最低工期，但合同约定工期低于定额工期80%的，该工期应视为无序缩短合理工期，约定无效，但发包人为此经专家论证可行并支付赶工措施费用的除外。工期约定按照前款被认定无效的，承包人请求按照定额最低工期或定额工期的80%作为认定工期是否延误标准的，应予支持。”

2016年11月29日，本院就上述鉴定内容组织双方当事人进行质证，并通知鉴定人员到庭接受质询。双方发表质证意见。茂华公司认为：一、对该证据的三性没有异议，但具体部分存在计算错误，应当增加工程价款2120500元。总包配合费的相关证据均在三峰公司处，应由其提交进行核算（详见书面意见）；二、鉴定工作的有关说明中第一项所涉及到的外墙保护砖255562元不应当列入争议项，应当计入本案的工程造价；三、关于第15点工期延误，鉴定机构的鉴定报告引用文件不当，本案唯一能够引用的建设部颁布的工期定额，而不能引用相关浙江省费用定额以及中国律师协会建设工程与房地产专业委员会发布的相关意见稿，按照统一工期定额计算，不存在工期延误事由。三峰公司认为：对鉴定报告的三性没有异议。但对部分金额计算存有异议，应当在此基础上核减439万元（详见书面意见）。针对外墙保护砖，根据实际情况对方的确未按实际施工，因此该部分造价不应当计入。鉴定机构对工期的鉴定认为存在工期延误，其计算标准符合要求，应当予以认定。

2016年12月5日，中明公司根据质证情况出具了鉴定补充报告，就鉴定报告中涉及施工用水电费用、电线差价等内容进行了补充。针对该补充报告，双方当事人质证后对证据三性均无异议。

本院就鉴定报告及鉴定补充报告认证如下：上述报告均系专业中介机构作出，且双方当事人对证据三性均无异议，本院对此予以采用，相关认定内容将在裁判理由中进行阐明。

本院认定事实如下：

2011年12月15日茂华公司与三峰公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由茂华公司承建三峰公司开发的三峰开元悦都工程，承包范围为施工图所有内容，合同工期为660天，合同价款为161883626元，质量标准为合格。2012年4月25日双方又签订《建设工程施工补充协议》，调整茂华公司施工范围为图纸范围内的桩基、土建、安装工程（包括变更联系单内容），室内外门窗及铝合金百叶、石材幕墙、外墙饰材、电梯设备及安装、消防工程、栏杆工程等项目由三峰公司直接分包；工期为540日历天，具体开工日期以开工报告为准；质量标准为单位工程主体结构达到当地主管部门认定的合格工程；合同价款暂定为120000000元；工程款支付方式和时间为：地下室部分暂不支付月进度款，待最后一幢房子主体混凝土结构结顶后开始支付地下室完成产值的75%，±0.000以上部分按每月完成工程量的75%支付工程进度款，每个月审核进度款中扣除5%作为质量、工期保证金，在中间结构验收后归还5%主体结构部分保证金，竣工初验收（除通水、通电）通过，所有问题整改完成，保质按期支付装饰部分暂扣的质量、工期保证金5%，竣工验收合格并提交完整的竣工资料及工程结算书，支付至实际完成工程量的85%，审计完成后三个月付至结算款的95%，尾款5%作为质保金，竣工验收满二年无故障支付审计结算价3%，满四年经物业公司验收签字无故障支付审计结算价1%，满五年无渗漏后结清；人工补贴由三峰公司一次性补贴650万元，第一次在支付地下室造价的75%时支付350万元，余款在竣工验收合格后付清；审计期限为三峰公司收到决算资料后6个月内完成决算初审，决算初审后3个月内完成决算审核并出具审核报告。此外双方在补充协议中对于工程价款结算依据、总包配合费计算方法、甲供材料、甲定乙供材料的结算均作了明确约定。2012年11月19日、2013年1月1日双方就铝合金门窗、消防工程分别签订了两份补充协议，约定上述工程改由茂华公司进行施工。

2011年12月16日工程实际开工。2014年9月19日涉案工程竣工，同年10月14日进行了竣工验收备案。

2014年10月10日，三峰公司向茂华公司出具证明一份。载明：1、因工程竣工备案所提交的《工程款按合同支付证明》仅作为报备资料所需，不作实际支付工程款进度；2、三峰公司承诺工程款85%的进度款剩余部分于2014年10月20日支付剩余部分50%；剩余部分的50%进度款于2014年11月20日支付。如逾期造成的所有责任、损失由三峰公司承担；3、工期延误不属于茂华公司责任。

2014年12月11日，双方对工程款支付情况核对后签署工程款说明一份，确认茂华公司总计收到工程款116730485.09元，其中土建及水电安装工程款为109559194.09元，围墙工程款221291元，铝合金门窗工程款695万元（诉讼中，茂华公司确认2015年2月2日三峰公司支付50万元，共计收到铝合金门窗工程款为745万元）。对账核查后，三峰公司又分别在2014年12月19日支付茂华公司土建工程款120万元，在2015年1月14日支付土建工程款100万元，并在2015年2月2日支付土建工程款150万元。

涉案工程经中明公司鉴定，鉴定结论为：1、本案所涉及的三峰·开元悦都项目建筑、水电、消防安装工程，本次鉴定工程造价为144274284元。2、工程实际已支付金额（以2014年10月10日出具证明的进度款支付时间为准）低于补充协议约定的应付至工程完成工作量85%的比例，项目支付存在逾期支付情形。3、本工程合同约定工期与施工补充协议约定工期，均低于浙江省费用定额（2003版）及《全国统一建筑安装工期定额》（2000版）规定，送审鉴定材料中未见缩短工期比例在30%以上所必要的专家委员会审定的施工组织措施方案及相应的费用约定，本工程联系单与签证资料中也没有工期延长的申请及工期顺延的书面材料，以合理工期为参照标准，不考虑进度款支付及业主分包对工期的影响，本工程实际施工天数1009天超过合理工期天数939天，存在延误，延误天数为70天。鉴定报告同时载明了对鉴定工作的有关15项说明。根据鉴定补充报告，因双方在施工中代扣代缴的水电费用是按市场价格结算，工程造价鉴定中以工程结算的常规方式计价，施工用水用电按定额单价及定额消耗量来计算，涉案工程施工水电费含税总价为1406016元，双方实际结算的水电费开票金额为969446元；针对不同的电线签证价，计算差价为15608元。为此，茂华公司支付鉴定费用599000元，三峰公司支付鉴定费2万元。

本案诉讼过程中，三峰公司就案涉门窗栏杆工程委托第三方审价，最终审定门窗栏杆工程造价7760662元，双方对此均予盖章确认。截止2015年2月2日，三峰公司已付铝合金门窗工程款745万元，尚欠310662元。

本院认为，本案本诉部分的争议焦点在于：一、涉案工程价款的确定。包括工程总造价及已付工程款如何认定；二、是否存在逾期付款及违约责任如何承担。反诉部分的争议焦点在于工程是否存在工期延误及由此产生的损失如何承担。

就本诉部分的争议，本院评析如下：

一、涉案工程价款方面。包括工程总造价及已付工程款的认定问题。

（一）关于工程总造价。

根据本案鉴定机构出具的鉴定结论，涉案工程造价为144274284元。但鉴定意见将外墙保护砖工程价款255562元列入争议项，并明确本次工程鉴定造价中不包括总包服务费和铝合金门窗、围墙施工价款。

关于外墙保护砖。从鉴定有关说明中反映地下室施工图纸设计明确有外墙保护砖且地下室验收经过监理和三峰公司认可的确认基础施工符合图纸施工要求，应该计算到工程造价中，而且其他类似工程验收合格，图纸明确的，项目鉴定机构都已经计算。故外墙保护砖工程价款255562元应计入工程造价中。

关于鉴定项目中构造柱植筋工艺工程造价，经三峰公司与审计人员核准，确认该部分工程造价为934837.17元。此系三峰公司自认，本院予以认可。

关于总包配合费，因鉴定资料中没有提供相关分包工程的合同价款或是结算价款，无法确认此项所涉及的分包工程价款，故本次工程鉴定造价中未包括总包配合费。诉讼过程中，三峰公司向本院出具情况说明，核准总包配合费为3425767.57元。此系当事人自认，且发包人直接分包部分工程的事实确已实际发生，故本院予以确认。

关于铝合金门窗工程，经第三方审定造价为7760662元，双方均予以认可。另，双方均确认本次鉴定范围以外的围墙造价221291元。

又根据鉴定补充报告，涉及电线差价部分应作相应调整，该部分金额为15608元，可计入工程造价中。

关于天棚保温项目，双方当事人存有争议主要是是否按图施工。由于天棚保温项目属于隐蔽工程，分项验收记录也未体现三峰公司对此存有异议，鉴定报告虽将此项费用予以单列，涉及的工程造价为221509元，但将此项费用计入本次鉴定工程总造价，结论正确。

关于围护工程。因备案的施工合同承包范围包括施工图纸所有内容，商务标投标总价及其施工中标通知书中标价均包括基坑围护工程造价，双方于2012年4月25日签订的施工补充协议条款中未明确基坑围护工程的造价结算方式。三峰公司虽表述双方曾经口头约定为直接费，不取费也不计下浮，对此茂华公司不予认可，三峰公司又没有证据证明所谓口头约定的存在，故对此不予采信。本次鉴定中围护工程按补充协议中第30.1结算依据进行计价，金额1673226元计入工程总造价，亦属合理。

双方其他关于在工程造价基础上增加或核减部分工程价款的主张，均没有证据证明，且涉案工程造价鉴定报告中对此进行了详细说明，鉴定人员在接受双方质询时也进行了相关说明，故本院对此均不予采信。

根据上述分析和统计，本院确定涉案工程总造价为156888011.74元。

（二）关于已付工程款情况。

双方于2014年12月11日对账确认茂华公司总计收到工程款116730485.09元，其中土建及水电安装工程款109559194.09元（包括三峰公司代付水电费793494元），围墙工程款221291元，铝合金门窗工程款695万元。对账核查后，三峰公司又分别在2014年12月19日支付茂华公司土建工程款120万元，在2015年1月14日支付土建工程款100万元，并在2015年2月2日支付土建工程款150万元及铝合金门窗工程款50万元。

另，三峰公司在施工过程中为茂华公司代缴水电费（开票金额）为969446元，茂华公司之前已确认代付金额为793494元，余款175952元（三峰公司2015年2月12日代付）其同意在工程款中予以扣除，为计算方便，故列入已付工程款中。因此，截止2015年2月12日，已付工程款应为120930485.09元+175952元=121106437.09元。

二、剩余工程款及逾期支付责任认定问题。

2014年10月10日三峰公司向茂华公司出具的证明，其承诺工程款85%的进度款剩余部分于2014年10月20日支付剩余部分50%；剩余部分的50%进度款于2014年11月20日支付。如逾期造成的所有责任、损失由三峰公司承担。根据前述分析，涉案工程总造价为156888011.74元，则根据三峰公司出具的证明，工程款85%应为133354809.98元，而茂华公司之前收到工程款为115730485.09元，欠付金额17624324.89元应分别在2014年10月20日和11月20日各半支付，三峰公司存在逾期情形，应承担相应违约责任。又根据双方施工补充协议约定，工程款审计完成后三个月付至结算款的95%，尾款5%作为质保金，竣工验收满二年无故障支付审计结算价3%，满四年经物业公司验收签字无故障支付审计结算价1%，满五年无渗漏后结清。现工程造价已经司法鉴定完毕，茂华公司以付款条件已经成就为由主张三峰公司应付款至工程款98%。本院认为，根据上述约定，涉案工程造价已经司法鉴定完成，应在鉴定完成后三个月付至95%，现付款条件已经成就；尾款5%虽作为质量保证金，但根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质量保证金是从应付工程款中预留出来对将来出现质量问题进行维修的款项，属于工程款范畴。现因案涉工程已竣工验收满二年，且无证据证明存在质量问题，故其中3%质保金返还条件成就，茂华公司主张支付理由成立。为此，本院确认三峰公司欠付工程款金额为32643814.42元。对上述款项的迟延支付三峰公司均应承担相应违约责任，可以相应的付款时间节点，按同期银行贷款利率计付利息损失1609865元。具体计算如下(计算至2016年2月28日止，小数点后舍入）：

1、2014年11月21日至12月4日，欠付17624324.89元×4.35%÷365×14天=29406元；

2、2014年12月5日至12月18日，支付100万元，欠付16624324.89元×4.35%÷365×14天=27738元；

3、2014年12月19日至2015年1月13日，支付120万元，欠付15424324.89元×4.35%÷365×26天=47794元；

4、2015年1月14日至2月1日，支付100万元，欠付14424324.89元×4.35%÷365×19天=32662元；

5、2015年2月2日至2月11日，支付200万元，欠付12424324.89元×4.35%÷365×10天=14807元；

6、2015年2月12日至2016年9月30日，代付水电费175952元，欠付12248372.89元×4.35%÷365×596天=870004元；

7、鉴定报告出具日为2016年6月30日，三个月后至2016年9月30日98%的工程款到期应付，故2016年10月1日至2017年2月28日，欠付32643814.42元×4.35%÷365×151天=587454元。

由于双方确认涉案工程于2014年9月19日竣工，茂华公司于2015年3月4日向本院起诉。茂华公司主张的相应建设工程价款优先受偿权是在合理期限内的正当行使，本院予以支持。至于尚余工程款2%作为质保金，茂华公司虽亦主张优先受偿权。但因双方约定的质保期限未到期，且基于将来出现质量问题需要维修的可能性，能否返还以及返还金额目前无法确定，故本院在本案中暂不处理，相关方可在条件成就时另行结算。

关于反诉部分的争议。

其关键在于对涉案工期迟延的责任认定。本案中，实际施工天数1009天，存在超过合同约定工期与施工补充协议约定工期之情形。但本院也注意到，一、涉案工程合同约定工期与施工补充协议约定工期，均低于浙江省费用定额（2003版）及《全国统一建筑安装工期定额》（2000版）规定，送审鉴定材料中未见缩短工期比例在30%以上所必要的专家委员会审定的施工组织措施方案及相应的费用约定；二、涉案工程部分项目存在业主分包之情形，如石材幕墙、外墙饰材、电梯设备及安装等项目均由三峰公司直接分包，亦可能对工期产生影响；三、根据鉴定意见，涉案工程进度款存在逾期支付之情形；四、虽然工程联系单与签证资料中，没有工期延长的申请及工期顺延的书面材料。但根据相关规定，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张并不能成立；五、鉴定意见虽认定涉案工程存在延误，延误天数为70天。但其也明确提出未考虑进度款支付及业主分包对工期的影响，且鉴定报告依据的是由中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见稿，并非正式的规范性文件。而如以《全国统一建筑安装工期定额》（2000版）为参照，本工程实际施工天数并不存在延迟；六、从三峰公司在2014年10月10日向茂华公司出具证明中，三峰公司也确认工期延误不属于茂华公司责任。此实质上说明，三峰公司承认工期延迟的责任不在茂华公司。故本案中无法认定茂华公司存在工期延误，故也不需要就此承担相应的工期延误损失。据此本院对三峰公司就工期延误损失进行司法鉴定的申请，不予照准。至于三峰公司主张的工程质量问题。由于涉案工程早已在2014年9月竣工验收。如三峰公司认为工程存在质量问题需要维修的，按照合同应由其向茂华公司发出维修通知，只有在茂华公司拒不履行维修义务前提下，才能由第三方进行维修。本案三峰公司不能举证证明涉案工程存在质量问题且通知过茂华公司要求维修之事实，应承担对其不利的法律后果，其主张因工程质量产生的维修费用的诉请，无法得到支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第三条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、浙江三峰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州茂华建筑工程有限公司工程款32643814.42元，杭州茂华建筑工程有限公司就上述工程款对其承建的三峰开元悦都工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；

二、浙江三峰置业有限公司计付杭州茂华建筑工程有限公司逾期付款利息损失1609865元（暂计算至2017年2月28日，之后以欠付工程款数额，按同期银行贷款利率计付至实际清偿日止）；

三、驳回杭州茂华建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回浙江三峰置业有限公司的反诉请求。

案件本诉部分受理费295522元，财产保全费5000元，由茂华建筑工程有限公司负担50000元，浙江三峰置业有限公司负担250522元；反诉部分受理费171904元，由浙江三峰置业有限公司负担。鉴定费用中涉及到工程造价及逾期付款方面的费用为599000元，由双方各半负担；涉及工期延误鉴定方面的费用20000元，由浙江三峰置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　金富祥

审　判　员　　陈　远

代理审判员　　章玉萍

二〇一七年三月二日

书　记　员　　赵婉沁