杭州茂华建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事令

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浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙01民终6698号

上诉人（原审被告）：杭州茂华建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区彭埠镇红普路759号3幢801室，统一社会信用代码91330104779285440T。

法定代表人：邵建新，总经理。

上诉人（原审被告）：张渭国，男，1970年12月25日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。

两上诉人委托诉讼代理人：符丹丰，浙江民凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月28日出生，汉族，户籍地河南省商城县，现住地浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：陈广荣，浙江富奥律师事务所律师。

上诉人杭州茂华建筑工程有限公司（以下简称茂华公司）、张渭国与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，茂华公司、张渭国不服杭州经济技术开发区人民法院（2021）浙0191民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2019年3月，张渭国与***签订《架子工分项工程协议书》《木工分项工程协议书》。《架子工分项工程协议书》约定：发包方（项目部、甲方）为茂华公司，承包方（班组、乙方）为***。甲方将承建的星野公司十分公司配套用房工程架子工分项分包给乙方施工，承包形式为以材料及人工一次性包干的形式承包给乙方。本工程为一次性包干价，无点工，总价已包含所有架子工的工作内容。乙方在完成了上述所指定的分项承包内容后的全部工作按以下单价进行结算：外架70元／平方、木工内架65元／平方，合同共计金额1350000元。乙方承包的单价中，在施工期间不得以任何理由进行调价，并承担建筑市场人工涨幅的一切风险。施工中只发放生活费，工程结束付80％，竣工验收后三个月内付90％，剩余10％工程结算完成后付清。工程款50％凭职工工资表领取工程款，工程款50％凭正规材料发票领取，工程款50％凭在劳务公司开具的劳务发票领取工程款（劳务公司管理费由乙方承担）。本项目无点工，均为一次性包干。所有费用已含在总价内。架子协议中的木工部分如有材料与价格重复以木工承包协议为准。乙方应保证施工质量，严格执行工期要求，否则除支付违约金外还需赔偿由此给甲方造成的一切损失，甲方有权在工程款中直接予以扣除。施工期内公司、业主、监理公司及其他职能部门针对性罚款由乙方承担。该协议书首页甲方确认栏及各页骑缝处盖有“杭州茂华建筑工程有限公司浙江星野集团有限责任公司十分公司配套用房工程项目部技术专用章（经济合同无效）”。《木工分项工程协议书》约定：发包方（项目部、甲方）为茂华公司，承包方（班组、乙方）为***。甲方将承建的星野公司十分公司配套用房工程木工分项分包给乙方施工，承包形式为以材料与人工的形式承包给乙方。本工程为一次性包干价，无点工，总价已包含所有木工的工作内容。乙方在完成了上述所指定的分项承包内容后的全部工作按以下单价进行结算：地下室210元／平方、地上175元／平方，数量暂定为地下室8500平方、地上9500平方，合同金额暂估3447500元。乙方承包的单价中，在施工期间不得以任何理由进行调价，并承担建筑市场人工涨幅的一切风险。施工中只发放生活费，工程主体结顶付70％，二次结构完成主体验收后付款至90％，竣工验收后三个月内余款付清。工程款70％凭职工工资表领取工程款，工程款30％凭正规材料发票领取，工程款70％凭在劳务公司开具的劳务发票领取工程款（劳务公司管理费由乙方承担）。工期要求：从2019年3月26日至2019年9月28日1#-4#楼全部结顶，二次结构根据现场进度同步跟上，具体细部节点工期根据施工进度表及周进度情况实施。本项目无点工，均为一次性包干。所有费用已含在总价内。乙方应保证施工质量，严格执行工期要求，否则除支付违约金外还需赔偿由此给甲方造成的一切损失，甲方有权在工程款中直接予以扣除。施工期内公司、业主、监理公司及其他职能部门针对性罚款由乙方承担。未按协议要求时间节点完成，按每日总承包款百分之二的违约金罚款，在结账时扣除。

上述两份分项工程协议书签订后，***进场施工并完成约定的施工任务。2020年7月28日，经***与张渭国确认，***实际增加架子工、木工工程量，计工程款70000元。***已收到案涉架子工、木工工程款3965000元。

原审另查明：星野公司十分公司配套用房工程系由星野公司发包给被告茂华公司；张渭国系茂华公司的职工，茂华公司将该工程内部承包给张渭国；该工程于2021年1月20日经竣工验收合格；对于***分包案涉架子工、木工分项工程，星野公司并不知情。

2021年2月8日，***向原审法院提起诉讼，诉讼请求（变更后）：1．判令茂华公司、张渭国共同向***支付工程价款902500元，并向***赔偿该款自2021年2月8日起至判决确定履行之日止按同期LPR计算的利息损失；2．本案诉讼费用由茂华公司、张渭国共同负担。

原审法院认为，茂华公司是案涉星野公司十分公司配套用房工程的承包方，张渭国系茂华公司的职工及该工程的内部承包人，案涉两份分项工程协议书载明的发包方主体均为茂华公司，故张渭国系代表茂华公司与***签订案涉两份分项工程协议书，***的合同相对人为茂华公司。茂华公司未经发包人同意，擅自将案涉架子工、木工分项工程分包给***，属于违法分包，案涉两份分项工程协议书无效，现案涉工程已经竣工验收合格，故***有权请求茂华公司参照合同约定支付工程款。根据案涉两份分项工程协议书的内容，双方系采用固定总价包干方式，其中架子工分项工程合同内价款为1350000元，木工分项工程合同内价款为3447500元。另经***、张渭国确认，***实际增加架子工、木工工程量，计工程款70000元。张渭国的该确认行为系代表茂华公司的职务行为，对茂华公司具有约束力。综上，茂华公司应支付***工程款共计4867500元，扣除***已收到的工程款3965000元，茂华公司尚应支付***工程款902500元。***主张自2021年2月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，该院予以支持。如前所述，***的合同相对人系茂华公司，并非张渭国，***要求张渭国支付工程款并赔偿利息损失，缺乏依据，该院不予支持。茂华公司、张渭国辩称茂华公司为***代付劳务管理费，但本案现有证据不足以证明该事实主张，该院不予采信。张渭国辩称***逾期完工，应在支付***的工程款中抵扣***逾期完工的罚金、违约金，亦无有效证据证明，该院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、杭州茂华建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款902500元；二、杭州茂华建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***利息损失（以尚欠工程款为基数，自2021年2月8日起计算至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6413元，由杭州茂华建筑工程有限公司负担。

宣判后，茂华公司、张渭国不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在法庭调查过程中，错误地将两份分项工程（木工、架子工）协议中约定的暂定工程总价款认定为实际应付的工程总价款，进而作出错误的判决。实际上在上述两份协议中，双方对价款方面的约定均没有争议的仅仅只是单价部分，如架子工分项工程协议书中约定：外架70元／平方、内架65元／平方；木工分项工程协议书中约定：地下室210元／平方，地上175元／平方。在订立协议之时，双方无论如何也不可能当场确定精确的工程量，故合同金额都明确写明暂估，待最审价报告出来，工程量确定了，便不难算出应付工程款。***作为实际施工人，茂华公司从来没有否定其拿到工程款的权利，这是其应得的报酬，只是其把合同暂估的总价款当成应付款来主张，且工程数量与茂华公司统计的结果差别较大，***自己又在本案中拿不出其他证据证明工程数量的情况之下，茂华公司主张暂时休庭，等到最终的审价报告结果出来之后，再予以判决。即便一审法院从程序上考虑审理期限的问题，也应从现有证据不足的角度驳回诉请，不应作出对茂华公司如此不利的判决。二、一审判决在事实认定部分写到如下几段：1、乙方（***）应保证施工质量，严格执行工期要求，否则除支付违约金外还需赔偿由此给甲方造成的一切损失，甲方有权在工程款中直接予以扣除；2、工期要求：从2019年3月26日至2019年9月28日1#-4#楼全部结顶；3、未按协议要求时间节点完成，按每日总承包款百分之二的违约金罚款，在结账时扣除。另根据双方订立的木工分项工程协议书第四条第一款：分项总工期每延期一天罚款10000元，双方既然明确约定了工程逾期的违约责任，该条款就应当具有相应的法律效力。一审过程中，茂华公司向法庭提交了一份由建设单位和监理单位共同出具的情况说明，可以清楚证明由***实际施工的木工屋面封顶时间表为2019年10月10日（1#楼）、2019年10月15日（2#楼）、2019年10月14日（3#楼）、2019年10月11日（4#楼），总共逾期52天，总计违约金870000元。一审法院就算现在判决茂华公司支付***902500元工程款，也应当扣除相应的违约金。另外，监理单位的负责人方永军总监在该份证据上明确写明：“屋面封顶时间按进度计划滞后较多，主要原因为现场支模工序人员不足引起”。在一审举证过程中，茂华公司对该证据作了详细的说明，***显然应对工程逾期负责，***也并没有发表实际意义的质证意见，然而原审判决对该证据不作具体评判，只是简单写道不予采信。三、茂华公司为***代付劳务管理费，应在工程款结算时扣除，并且也提交了相应的证据，然而一审法院仍不予采信。故提起上诉，请求：1．请求依法撤销原审判决第一、二项判决；2．依法改判驳回***在一审中的全部诉讼请求或将案件发回一审法院重审；3．***承担一、二审全部诉讼费用。

***发表答辩意见称：请求驳回茂华公司、张渭国的全部上诉请求，维持一审判决。一、根据双方签订分包协议，合同约定就是包干价格，符合实际情况，一审法院据此作为认定双方价格结算依据是正确的。一审法院的认定符合事实以及双方的合同约定。二、一审判决书对双方的证据认定，程序合法，结果正确，上诉状第二段内容没有事实和法律依据。三、无论是张渭国还是茂华公司都没有为***代付任何劳务管理费。张渭国在领取相关款项时，已经支付了税收以及包括劳务费、劳务管理费在内的所有各项费用。

二审期间，茂华公司、张渭国提交如下证据：建设工程施工中标通知书，证明案涉工程总建筑面积为17183.86平米，茂华公司和***在订立分包协议之时暂估的面积为18000平米，多估了将近1000平米。

对茂华公司、张渭国提交的证据，***发表质证意见称：形式真实性无异议，但内容真实性、合法性、关联性均有异议。证据形成时间在2018年8月，不属于二审新证据。中标通知书中载明的面积为建筑面积，***承包的木工和架子工计算面积的方式不是按照建筑面积计算，双方合同中已经确定工程金额，该证据无论内容是否真实与本案没有关联性。

对茂华公司、张渭国提交的证据，本院经审查后认为：该证据系茂华公司收到的中标通知书，其中载明的建筑面积与***实际施工的木工面积并无直接关联性，故该证据本院不予采信。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致部分，本院予以确认。

本院认为，***系无施工质证的个人，故张渭国代茂华公司与***签订的《架子工分项工程协议书》、《木工分项工程协议书》系无效合同。但案涉工程已经竣工验收合格，故茂华公司仍应当参照上述协议中关于工程价款的约定向***支付工程款。其中《架子工分项工程协议书》中明确约定该工程为一次性包干价，合同总计金额1350000元，茂华公司、张渭国主张该合同约定的价款为暂定价，并无依据，应认定架子工分项工程应付工程款为1350000元。《木工分项工程协议书》中约定：“地下室210元／平方、地上175元／平方，数量暂定为地下室8500平方、地上9500平方，合同金额暂估3447500元。”该协议中虽约定暂估金额3447500元，茂华公司、张渭国认为***并未完成上述协议中约定的工程量。但2020年7月28日，茂华公司员工张渭国却与***就案涉工程确认增加架子工、木工工程量，计工程款70000元。茂华公司并无证据证明在与***确定增项时，提出***未完成合同约定的工程量，且茂华公司、张渭国亦无证据证明***未完成《木工分项工程协议书》约定的工程量，应当承担举证不能的不利后果。基于此，原审法院认定***已经完成《木工分项工程协议书》中约定的工程，并无不当。综上，根据《架子工分项工程协议书》、《木工分项工程协议书》以及双方确认的增加工程款，案涉工程总工程款为4867500，茂华公司已付工程款为3965000元，故尚需支付***工程款902500元，并承担自起诉之日起的逾期付款利息损失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12825元，由杭州茂华建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长睢晓鹏

审判员陈艳

审判员金瑞芳

二○二一年十月九日

法官助理赵勤

书记员戚依宜