某某与宁波市海曙区古林镇某某股份经济合作社建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市海曙区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0203民初9901号

原告：***，男，1972年3月21日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。

被告：宁波市海曙区古林镇***股份经济合作社。统一社会信用代码N2330203MF0803561N。住所地：浙江省宁波市海曙区古林镇***村。

法定代表人：陈章伟，该合作社社长。

委托诉讼代理人：周艺、毛丹东，浙江金汉律师事务所律师。

第三人：浙江策利建设有限公司。统一社会信用代码913301007446945195。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路********。

法定代表人：夏群策，该公司总经理。

委托诉讼代理人：浙江海浩律师事务所，该公司管理人。

原告***与被告宁波市海曙区古林镇***股份经济合作社（以下简称***村）建设工程合同纠纷一案，于2019年8月7日诉至本院，诉请判令被告***村支付工程款22509180元，并就案涉工程拍卖、变卖或折价后的价款优先受偿。本院于同日立案受理，后依职权追加浙江策利建设有限公司（以下简称策利公司）作为第三人参加诉讼，因当时浙江策利建设有限公司下落不明，遂转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行审理，后因被告***村申请对原告完成的工程量进行司法鉴定，本院委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司进行司法审理，后于2021年2月3日组织进行证据交换，于2月4日再次公开开庭进行审理。

被告***村答辩称：1、案涉由凯翔工程咨询管理有限公司出具的工程造价审计并未经村民自治组织讨论通过并报当地党委政府同意，现也已经撤回，故应采信司法审计报告；2、案涉合同约定竣工验收通过再付款，现案涉工程尚未通过竣工验收，故不符合付款条件；3、原告作为实际施工人，无权主张优先受偿权。综上，请求法院驳回原告全部诉请。

第三人策利公司答辩称：1、因当时策利公司尚未破产，策利公司委托浙江京衡（宁波）律师事务所为诉讼代理人，称：原告当时借用第三人策利公司资质与被告***村签订合同，原告是案涉工程的实际施工人，原告与第三人之间账目已清，对原告诉请没有异议。2、杭州市中级人民法院在2020年4月受理对策利公司的破产申请，在2021年2月的审理中，由策利公司的破产管理人参加诉讼，称：原告与第三人的内部承包合同是约定了管理费的，原告应当向第三人支付管理费，余款才是原告应得的工程款，才能要求被告在未付工程款范围内支付。

经审理，本院认定如下事实：

一、双方对以下事实无异议，本院予以确认：

2008年12月19日，第三人与被告签订《古林镇***村新村建设工程建设工程施工合同》一份，在合同履行过程中，实际由原告和案外人金仲明施工。

2015年6月23日，被告向第三人策利公司发送《关于交房的联系函》一份，载明：因我方拆迁、资金不到位等多种原因，致使工程延期至2015年6月底，远远超出合同工期510天，我方深表歉意，现工程已完工多时，且工程资料完备，经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方共同验收确定为合格工程。因该工程属于新农村建设工程，前期手续不全，……因拆迁未完成，至今还有8幢房屋不能建造，且拆迁日期未确定，经镇政府批准，将已造好的房屋分配给村民，我方已在调整规划，重新办理相关证件，故无法报取质检站验收，现我方要求在现行条件下交房，我方已视该工程为竣工验收合格工程，由此产生的责任均由我方承担……

2017年7月19日，被告和上海海科监理研究所共同出具《证明》一份，载明：策利公司承建的***新村建设工程已于2015年6月交付使用，在合同履行期间，工程质量、安全文明施工、主要管理人员到位率和出勤率、主要机械到场均符合合同专用条款约定，并在履约过程中无违约行为。

经被告委托，浙江凯翔工程咨询管理有限公司（以下简称凯翔公司）于2019年1月31日出具《古林镇***村新村建设工程（一期）（***标段）审计报告》，审定价格为118109180元（含整个小区园林绿化造价5159524元）。然在本案审理，浙江凯翔工程咨询管理有限公司发函撤回了其出具的该份审计报告。经被告申请，本院委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对原告完成的工程量进行司法鉴定，该公司出具《工程造价咨询报告书》一份。被告为此支付鉴定费442279元。

在庭审中，各方一致确认，被告已支付第三人工程款95600000元。

以上事实，由原告提供的《结账单》、《付款结账单》、民事判决书及原、被告陈述等证据予以证明。

二、以下事实，双方存在争议：

（一）原告施工完成的工程量

原告认为，凯翔公司出具的报告是合法有效，符合审计程序，应以凯翔公司出具的报告作为依据，原告完成的工程量为118109180元。如果法庭采信司法审计报告，则审计报告中的单列争议项应计入工程量。

被告认为，应以法院委托机构出具的司法审计报告为准，其中审计报告中的单列争议项不应计入工程量，故原告施工完成的工程量为114742352元（113801718+940634）。

第三人认可司法审计报告，具体金额由法庭认定。

本院认为，凯翔公司已发函撤回其出具审计报告，本案也依被告申请启动司法鉴定，故应以司法审计机构出具的《工程造价咨询报告书》作为认定工程量的依据。该报告认定工程量113801718元，并单列3项争议部分。原告对该报告提出异议，经本院发函询问，司法审计机构增加造价940634元。故司法审计报告认定的无争议部分金额为114742352元。关于有争议部分，本院认为：

1、对签证单TJ-072的金额。司法审计机构认为，签证单TJ-072和TJ-068存在工作上的重复，只计取TJ-068。原告认为，因案涉房屋建造好了，验收的时候外墙比较灰，被告提出，我们验收的是新房子，所以外墙等需要清洗，刚开始只清洗了沿街的外墙，后来被告提出全部都要洗，就把所有的楼外墙都洗了。所以TJ-068指向的是2014年11月17日沿街房屋清洗，TJ-072指向的是2015年1月5日其他楼外墙清洗。本院认为，两份签证单均有监理单位、业主单位、施工单位的确认，原告也能合理解释两份签证单对应的工作，故签证单TJ-072的金额应当计入原告的工程量，故对974997元予以认定。

2、对市政工程量签证单附属019、022、024、033的金额。司法审计机构认为，签证单附属014（签证时间2013年9月7日）、019（签证时间2013年9月20日）、022（签证时间2013年10月7日）、024（签证时间2013年11月17日）、033（签证时间2014年3月6日）均涉因配套班组进场造成的管井破坏，屡次维修后产生的工程量，存在工作上的重复，只计取014。原告认为，因为被告赶工期，消防、电力等没有按常规操作来，每次进来就会把之前造好的管井破坏，造成屡次维修。本院认为，原告的解释难以合理说明在2013年9月至2014年3月间对管井的反复维修，对该部分签证单所涉金额，不予认定。

3、市政工程量签证单附属038的金额。司法审计机构认为，签证单附属025（签证时间2013年12月11日）和附属038（签证时间2014年5月11日）均指时间长久稳定层被破坏后重新施工，存在工作上的重复，只计取025。原告认为，在小区道路稳定层做好以后，被告还需进行配套消防等附属工程施工，等该部分施工结束后，再对小区路面进行沥青铺设时，稳定层已经破坏需要重新再做，所以有两份签证单。本院认为，小区的配套设施有无施工完毕，对于作为实际施工人的原告而言，应当是有充分了解的，故其解释难以合理说明稳定层破坏后2次施工的必要性，故对该部分金额，不予认定。

综上，原告实际施工完成的工程量为115717349元（113801718+940634+974997）。

（二）原告有权要求第三人支付的工程款金额

原告认为，其与第三人之间的管理费已经结清，第三人也明确表态剩余工程款由原告享有，故其无需向第三人再行支付管理费，原告完成的工程量减去被告之前支付的95600000元为其实际应得的工程款，提交：证1.《结算单》一份，拟证明第三人与原告在2019年2月1日进行结算，第三人确认原告应付给第三人承包款已经全部付清，双方之间关于《内部承包合同》项下再其他纠葛，后续工程款由原告自行上发包人主张的事实。第三人对真实性、合法性均有异议，认为在工程量还未审计完毕、业主单位未全部付款的情况下，第三人放弃管理费的显然损害自身及其他债务人利益，存在原告与第三人合谋的可能，故对该证1应当排除，剩余的工程款在扣除管理费后才是原告的应得工程款。

第三人提交：证2.《内部承包合同》、结算清单、结算单各一份，拟证明案涉工程另一个班组金仲明与第三人间签订了《内部承包合同》，也对已付承包费进行结算，原告也应当有同样的资料的事实。原告对关联性有异议，认为与本案无关。

本院认为，第三人对《结算单》的合法性提出异议，但其并未提交任何证据对其抗辩予以证明，且在本案审理中，也对该《结算单》当庭予以认可，故本院对该证1予以认定，认定事实如下：

2019年2月1日，原告与第三人签订《结算单》一份，载明：由业主委托的审计报告未出，现暂定总结算款为118109180元，目前应支付的承包款项目已经由原告付清，双方之间关于《内部承包合同》项下再无其他纠葛，后续工程款由***自行向发包人主张，第三人予以配合。

本院认为，该《结算单》显示，原告与第三人间存在《内部承包合同》，第三人将案涉工程违法转包给原告属实，双方约定管理费等承包款也应属实；在该《结算单》签订时，案涉已付工程款95600000元已经支付完毕，第三人明确表示承包款已经付清，可以认为，剩余工程款中的管理费等承包款原告无需再行支付，故对第三人相应抗辩，不予采纳，认定原告有权依据合同相对性，要求第三人支付剩余工程款20117349元（115717349-95600000）。

本院认为，第三人与被告签订案涉《古林镇***村新村建设工程建设工程施工合同》后，又将案涉工程违法转包，与原告签订《内部承包合同》，现有证据显示，原告系违法转包的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”违法转包的合同应属无效，但案涉工程已于2015年6月交付被告使用，被告也出具相应文书对工程质量合格予以认可，故原告有权要求第三人支付工程款20117349元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现有证据显示，被告尚有工程款20117349元未付给第三人（115717349-95600000），原告有权要求被告在未付工程款的范围内承担付款责任。司法鉴定费442279元，由被告宁波市海曙区古林镇***股份经济合作社负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，原告无权主张优先受偿权。对原告合理部分的诉请，予以支持，其余部分，不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条第一款、第十七条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告宁波市海曙区古林镇***股份经济合作社在欠付建设工程价款范围内支付原告***工程款20117349元，该款于本判决生效之日起十五日内履清；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费154346元，由原告***负担11959元，

由被告宁波市海曙区古林镇***股份经济合作社负担142387元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审　判　长　　叶　丹

人民陪审员　　张翠香

人民陪审员　　尹幼明

二〇二一年二月五日

代书　记员　　马佳玲

附本判决所适用的相关法律及司法解释条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十一条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。