吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司诉某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉02民终2469号

上诉人（原审原告）：吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区。

法定代表人：张大业，经理。

委托诉讼代理人：陶春光，吉林佰助律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：倪中利，男，1962年3月4日出生，汉族，无职业，住辽宁省盖州市。

委托诉讼代理人：张昆，吉林市汇春法律服务所法律工作者。

上诉人吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司（以下简称杰徽公司）因与被上诉人倪中利建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杰徽公司委托诉讼代理人陶春光，被上诉人倪中利的委托诉讼代理人张昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杰徽公司上诉请求：1.撤销吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初931号民事判决；2.依法改判，倪中利向杰徽公司超额支付工程款632685元，倪中利应当立即返还。事实和理由：一、一审法院认定的事实与评判结果矛盾。一审法院评判杰徽公司提供的证据，认为杰徽公司所举证据：付款证明、对账单(实际一审杰徽公司提供的是对账明细)、收条，倪中利虽有异议，但未提供相关证据予以反驳，一审法院予以采信。对杰徽公司与倪中利及郑忠华签订的协议书的真实性予以确认，并且在一审开庭时要求杰徽公司提供郑忠华收到127万元的书面凭证，杰徽公司当庭提供了杰徽公司方给郑忠华的银行转账凭证，庭后提供了郑忠华给杰徽公司出具的收条，该收条明确注明上款系收到杰徽公司付倪中利暖房子工程款127万元,一审对此两份证据没有做任何评判，一审认定三方协议书的内容是真实的，应当按照协议内容确认，杰徽公司向郑忠华给付127万元是有法定依据的，结果却作出了与其认定事实相反的评判结果。从三方协议的内容上不仅能够明确，倪中利欲将其在杰徽公司处的部分工程款转让给郑忠华，与郑忠华债务结清，此协议书实际上就是一个三方转账协议。因为当时财政审核没有最后出来，无法确定杰徽公司还尚欠倪中利多少工程款，所以对具体转账数额未明确，单从字面含义，能明确是在杰徽公司欠倪中利的工程款中向郑忠华支付，直到与郑忠华债务结清，因此，杰徽公司直接向郑忠华给付127万元是经过倪中利同意认可的。一审判决论述:杰徽公司未能提供相关证据证明，给付郑忠华的127万元是经过倪中利同意，给付郑忠华127万元是在三方协议签订之后，是先有的三方协议，后付的127万元，签订三方协议的目的为日后由杰徽公司从欠付倪中利的工程款中直接给付郑忠华。二、在对倪中利证据的采信上缺少法定依据。在一审，倪中利提供的唯一证据是三张录音光盘，但是没有提供原始载体证明其音频资料的完整性，三份音频资料里涉及多名当事人，在其他当事人均未到庭接受质证的情况下，无法核实录音中的各方当事人身份，无法证实录音的真伪及来源是否合法。三、倪中利提供录音资料不能证明其想要证明的内容，反倒从另一方面能佐证杰徽公司的主张。即便是三份录音内容都真实客观的，那么杰徽公司主张受到胁迫的录音的形成时间，是在杰徽公司与倪中利的付款凭证及对账明细形成之前，倪中利一审主张自己签订相关文书非自愿，是因为受到胁迫，那么，之后的多次对账情况也能说是受到胁迫吗。并且从所有的录音资料里能够明确一个事实：是倪中利在大连的生意严重亏损，亏了500多万，倪中利自己称捅了个大窟窿。另外还能明确，倪中利将杰徽公司拨付的工程款，没有完全用到涉案工程上,在录音里，有人对此质问倪中利，将给付其钱都花哪去了，倪中利沉默，无言以对。倪中利在急需弥补大连生意的情况下向郑忠华高利息借款，并在录音里自己承认收到郑忠华借款本金400万，利息有6分的，有1毛钱的，综合全部录音材料能够证实，是倪中利没有将杰徽公司拨付的全部工程款都用在涉案工程，大部分用于弥补其他生意亏损，导致人工费无法及时给付。结合后期倪中利自己亲笔书写的承诺，能够明确一个是事实:杰徽公司方早已经不欠付倪中利任何工程款。四、一审法院未对相关案件事实做评判，一审法院认定事实：自2012年起至2014年止，杰徽公司共计给付倪中利工程款1324万元，其中包括人工费、材料费、税费及替倪中利偿还欠款等所有款项，并已全部付清。同时认定:杰徽公司于2016年2月6日,2016年6月15日,共计给付倪中利工程款共计8万元，那么之后给付的8万元是属于什么性质，一审也未做评判。

倪中利辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院依据事实和法律关系，维持原判。以此维护当事人合法权利。

杰徽公司向一审法院起诉请求：判令倪中利返还超额支付的工程款632685元（一审庭审中变更为632685元）。

一审法院认定事实：2012年6月1日，杰徽公司与倪中利签订2012年吉林市暖房子三标段工程协议，约定杰徽公司将吉林市2012年暖房子工程即有居住建筑维护结构节能改造项目第三标段发包给倪中利，工程地点：吉林市船营区怀德小区，工程内容：外墙节能改造、屋面节能改造、外窗节能改造。合同价款，最终结算按吉林市财政评审中心出具的工程实际发生量进行结算。协议签订后，倪中利按要求履行工程内容。2015年12月8日，杰徽公司与倪中利签订对账明细一份，内容为：今于2015年12月8日在杰徽公司办公室跟杰徽公司相关人员与2012年暖房子工程承包人倪中利进行工程款给付情况详细对账。经双方确认具体情况为，自2012年起至2014年止，杰徽公司共计付给倪中利本人工程款1362.4万元，其中包括人工费、材料费、税费及替倪中利偿还欠款等所有款项，并已全部付清。之后，杰徽公司又分别于2016年2月6日、2016年6月15日给付倪中利工程款共计8万元。另查，倪中利完成的上述工程，经吉林市财政评审中心审计工程总价款为14341315元。杰徽公司与倪中利在庭审中对上述工程价款均无异议。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杰徽公司主张于2016年8月9日给付郑忠华的127万元系替倪中利向郑忠华偿还欠款，127万元属向倪中利支付的工程款，但其就127万元系替倪中利向郑忠华给付这一事实未向本院提供证据证明，仅依据一份内容不明确的协议书，在倪中利对该事实予以否认之情况下，一审法院不能认定杰徽公司给付郑忠华的127万系替倪中利偿还借款，进而不能认定127万元系杰徽公司给付倪中利的工程款。依据杰徽公司向一审法院提供的工程结算审核表、对账明细、收据等证据，扣除杰徽公司主张的上述127万元，计算之后，杰徽公司并未向倪中利超额支付工程款，故一审法院对杰徽建筑装饰有限公司的诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回杰徽公司的诉讼请求。案件受理费5134元由杰徽公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杰徽公司提供了收据一份，证明2016年8月9日杰徽公司给付郑忠华127万元，该款系杰徽公司应付倪中利工程款。倪中利虽对其真实性提出异议，但并未提供证据证明其主张，且该份证据与127万元取汇款凭证能够相互印证，故本院对该份证据予以采信；杰徽公司申请证人王志刚出庭作证，证明杰徽公司经倪中利、郑忠华同意，由杰徽公司代倪中利给付，郑忠华已实际收到127万元，王志刚虽与杰徽公司有利害关系，但在倪中利提供的2016年8月8日的录音中能够体现王志刚参与支付该笔款项，故对于郑忠华已实际收到127万元这一事实，本院予以采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2016年8月8日，杰徽公司工作人员王志刚与倪中利商议签订127万元收条一事，倪中利表示未结工程款多于127万元，质保金还应有60万以上。

本院认为，倪中利与杰徽公司签订的工程协议为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，倪中利承包工程应由有资质企业承包，倪中利并无建筑企业施工资质，其以个人名义签订的工程协议为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杰徽公司应当参照双方约定支付工程价款，杰徽公司与倪中利当庭均认可，倪中利应得工程总价款为14341315元，截止至2016年6月15日，杰徽公司共计支付倪中利工程款1370.4万元(1362.4万元+3万元+5万元)，故倪中利应得的剩余工程款的数额为637315元（14341315元-1370.4万元）。关于杰徽公司主张代倪中利向郑忠华支付127万元，倪中利、杰徽公司代表张磊（杰徽公司对该协议认可）、案外人郑忠华于2016年6月15日签订协议书系三方真实意思之表示，该协议成立且生效，倪中利于当日出具协议，同意将质保金由杰徽公司转交给郑忠华。以上两份协议能够证实倪中利将债权转让给杰徽公司的事实，虽一审中倪中利表示对此协议反悔，但并未在法定期限内行使撤销权，故杰徽公司向郑忠华支付剩余工程款并无不当。关于工程款数额，根据倪中利提供的录音时间，2016年8月8日，杰徽公司工作人员王志刚与倪中利商议签订127万元收条一事，杰徽公司与倪中利均认可当时未结工程款多于127万元的事实，杰徽公司于次日向郑忠华支付127万元，为对三方协议的履约行为，并无不当，该127万元应在倪中利与杰徽公司结算中扣除，故倪中利应返还超额支付工程款632685元（127万元-637315元）。

综上所述，杰徽公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定，判决如下：

一、撤销吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初931号民事判决；

二、倪中利于本判决生效之日起三日内返还吉林市杰徽建筑装饰工程有限公司632685元。

一、二审案件受理费15421元由倪中利负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁照明

审　判　员　　潘军宁

代理审判员　　周梁玉

二〇一七年十二月一日

书　记　员　　姜　超

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