辽宁省大连市中级人民法院
民事判决书
(2018)辽02民终7490号
上诉人(原审原告):黑龙江省建兴消防设备有限公司,住所地哈尔滨市平房汽车零部件工业园创业中心。
法定代表人:***,董事长。
委托诉讼代理人:***,****律师事务所律师。
委托诉讼代理人:***,**创一律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):大连众鼎投资有限公司,住所地辽宁省大连市高新技术产业园区七贤岭信达街28号3层305室。
法定代表人:滕江。
上诉人黑龙江省建兴消防设备有限公司(以下简称建兴公司)因与被上诉人大连众鼎投资有限公司(以下简称众鼎公司)合同纠纷一案,不服大连高新技术产业园区人民法院(2017)辽0293民初1159号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建兴公司上诉请求:请求二审法院依法撤销原审判决,将本案发回重审,或改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由:1.原审法院对上诉人所分配的举证责任过重,上诉人在一审庭审过程中已向一审法院陈述,《四平市公安局业务技术用房防火门工程量汇总表》的原件不被上诉人持有,上诉人将该汇总表提交给被上诉人的项目部审核人***,要求被上诉人进行确认后盖章,上诉人仅在提交该汇总表之前预留了一份复印件,旨在对要求结算的过程进行说明,故该汇总表的原件上诉人客观上无法提供。上诉人提供的《防火门供货及安装合同》等证据已经基本还原了被上诉人违约不支付合同价款的事实,具备了高度盖然性。被上诉人不在工程量汇总表上盖章,不全额支付合同价款,正是其违约行为之所在。原审法院应就此问题向案外人四平市公安局(发包方)、***(项目审核人)、**(项目负责人)了解相关情况,而不应因被上诉人未到庭就加大上诉人的举证责任,要求上诉人提供客观上无法取得的证据。本案中原审法院程序缺失,导致原审判决认定事实不清。原审法院在被上诉人未到庭,无法核实工程量的情况下,未向案外人四平市公安局(发包方)、***(项目审核人)、**(项目负责人)了解相关情况,也未提示上诉人可以申请鉴定,亦未依职权组织鉴定,在上诉人代理人口头询问是否可以鉴定的情形下未予同意,即径行驳回了上诉人的请求,有违《民事诉讼法》第七十六条”当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的法律规定,进而导致了原审判决事实认定不清。
众鼎公司未答辩。
建兴公司向一审法院起诉请求:被告偿还原告欠款79646.26元及至给付之日止的利息(按中国人民银行同期贷款基准利率计算)。
一审法院认定事实:2015年7月5日,原告出具四平市公安局业务技术用房工程防火门制作、安装说明,内容为:1.防火门颜色选择原告提供色卡新发粉末户外灰白皱(mp0420);2.各栋号统计表中所提到暂缓加工部分需待被告图纸定版后确认尺寸加工;3.门口固定方式由安装单位根据现场情况调整;4.防火防盗门为防火门门体加防盗锁;5.管道井门为四面包边,业务技术用房地下室管道井门有2樘占中安装,甲、乙级门占中安装;6.带玻璃的防火门详见统计表,大样图。被告委托代理人**在落款处注明:”结算以最后安装完并验收合格后的实际发生量为准。15年7月6日高悦”同时,***、**也在落款处签名。
2015年7月6日,原、被告签订《防火门供货及安装合同》,内容为:工程名称:四平市公安局业务技术用房工程,工程地址:四平市东南生态新城紫气大路北侧、仁爱街东侧;原告所供产品情况:建兴钢制防火门,甲级、乙级防火门375元/平米,丙级防火门365元/平米,防火玻璃(双层不中空)50元/块(面积按照被告工地技术员要求符合国家标准),”丹阳”牌五金件;付款:1.双方签订合同完成后被告支付原告8万元作为首付款,2.每批货到工地经被告验收合格后支付到该批次货的85%(首付款按比例抵货款),3.全部安装完成后并经验收合格后支付至合同价款的97%,4.最终留3%作为质保金,竣工验收满一年后无质量问题一次性无息支付;验收:1.交货验收:原告提供给予被告验收合格的样品门一套,封样。原告需要保证被告现场免费随机抽取一扇门做破坏实验,货到工地由建设单位、监理单位、施工单位根据国家相关标准及原告提供的样品门为标准共同验收,经验收合格后方可进行安装,若产品质量验收不合格,被告有权拒收,原告应无条件更换,且交货时间及安装工期不予以顺延,货到现场时,原告应提供厂家所有资质文件、厂家出具的产品合格证、身份证(一门一证)省级以上检测单位出具的产品质量检验报告、产品用原材料质量证明文件等相关资料随产品送达工地,现场验收时必须具备相应资料,否则被告不予验收,2.竣工验收:防火门安装调试完毕后,原告向被告提供竣工验收报告,被告在接到竣工验收报告后5日内组织建设单位、监理单位、施工单位进行验收,并在验收后提出认可或整改、返修要求,自检合格后重新报检。竣工验收合格,经被告确认并签署书面意见的日期为实际竣工日期。按被告要求整改后通过验收的,以整改后经被告验收合格并签署书面意见的日期为实际竣工日期。原、被告均在合同落款处加盖印章,**在被告委托代理人处签字。另,双方对其他权利、义务作出了约定。
同日,原告向被告出具四平市公安局业务技术用房防火门工程款汇总,内容为:对外窗口服务楼:45,993.15元;侦查楼:122,691.22元;业务楼:231,686.73元;体能训练综合楼:85,697.93元;总计:486,069元。被告委托代理人高悦注明:”以上数量为暂定数结算以最后安装完并验收合格后的实际发生量为准。2015年7月6日”
在庭审过程中,原告提供《四平市公安局业务技术用房防火门工程量汇总表》复印件一份,内容为:工程量合计:甲级:206.75平方米、乙级:708.59平方米、丙级:302.73平方米、玻璃:287块。***在项目部编制人处签字,康树亮在项目部审核人处签字。原告主张,康树亮系被告现场收料员及现场负责人,且案涉房屋已交付使用,且使用了原告提供的防火门。原告自认已收到被告支付的货款39万元。
一审法院认为,原、被告签订的《防火门供货及安装合同》系双方真实意思表示,且不违反强制性法律法规,依法成立,合法有效,双方约定结算以最后安装并验收合格后的实际发生量为准。现原告提供的《四平市公安局业务技术用房防火门工程量汇总表》系无法与原件相核对的复印件,虽原告提供其他证据拟证明案涉工程使用的是原告生产的门,但均无法证实最后安装并验收合格后的实际发生量,故不予支持原告的诉讼请求。
综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:驳回原告黑龙江省建兴消防设备有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1,957元、公告费600元(原告均已预付),由原告负担。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,建兴公司诉请被告支付剩余货款,其提交的证据能够证明双方签有《防火门供货及安装合同》并已经进行了履行,但未能证明双方进行验收结算及欠款情况。依据双方签定的《防火门供货及安装合同》第八条的约定,竣工验收:防火门安装调试完毕后,建兴公司向众鼎公司提供竣工验收报告,众鼎公司在接到竣工验收报告后5日内组织......验收,结合前述合同中关于第三条关于”众鼎公司应当在全部安装完成后并经验收合格后支付至合同价款的97%......”的约定,上诉人现未能证明其已经履行了前述条款约定的验收义务,未能证明案涉防火门已经竣工,亦未能证明被上诉人众鼎公司认可尚欠货款,应当承担举证不能的不利后果。原审判决对其诉讼请求未予支持并无不当。
关于上诉人建兴公司主张原审法院应当向案外人四平市公安局、***、**了解相关情况一节,本院认为,上诉人前述主张不属于人民法院主动调查取证的范围,对其此项主张,本院不予支持。
关于上诉人建兴公司主张应当提示上诉人可以申请鉴定或法院依职权鉴定工程量一节,本院认为,上诉人所述申请鉴定的目的是为了证明其交付的标的物情况,属于上诉人建兴公司对其诉讼请求所应负有的证明责任,且上诉人未能提交有被上诉人明确认可的交货及安装防火门的数量,未能证明在本案中已经具备鉴定的条件,对上诉人的此项主张,本院不予支持。
综上,建兴公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1957元,由上诉人黑龙江省建兴消防设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员*宁
审判员***
二〇一八年十月十日
书记员***