四平市泰安建筑安装有限公司与某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉03民终1515号

上诉人（原审原告）：四平市泰安建筑安装有限公司。住所地：吉林省四平市开发区大路***#。

法定代表人：齐学利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尼晓凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱宇，吉林辅民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年5月31日生，汉族，吉林市船营区经济开发区招商局职员，住吉林市。

委托诉讼代理人：ＸＸ，吉林爱华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年11月29日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：李翰冰，吉林江城律师事务所律师。

原审第三人：四平市中冀汽车销售有限公司。住所地：吉林省四平经济开发区大路****号。

法定代表人：贾兆军，该公司经理。

上诉人四平市泰安建筑安装有限公司（以下简称“泰安公司”）因与被上诉人***、**及原审第三人四平市中冀汽车销售有限公司建设工程合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人泰安公司的委托诉讼代理人尼晓凯、邱宇、被上诉人***的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人**的委托诉讼代理人李翰冰到庭参加诉讼。原审第三人四平市中冀汽车销售有限公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

泰安公司上诉请求：一、请求判令依法撤销四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初1210号民事判决，判令二被上诉人向上诉人支付因承包工程给上诉人造成的损失人民币288001元。二、由本案被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人是依据与被上诉人之间签订的《项目经理承包合同书》和《建设工程施工合同》主张的权利，是依据合同承担合同义务，根本不是侵权法律关系。二、原审法院审理程序错误。原审庭审过程中，四平市中冀汽车销售有限公司未到庭，庭审后提交的情况说明未经庭审质证，不能作为定案依据。原审法院以此认定工程款问题，属审理程序错误。三、原审法院适用法律错误。本案是合同纠纷，与侵权无任何关系，原审法院适用侵权责任法律关系属于适用错误，应予纠正。

***辩称：***并非本案诉讼主体，不应该承担任何责任。上诉人将从第三人处承建的4S店主体工程转包给本案被上诉人**，而不是转包给答辩人和**，答辩人与上诉人之间不存在建设工程转包关系。向案外人田军贵承担给付工程款的主体是上诉人与被上诉人**，答辩人不是田军贵案件的当事人。泰安公司再审申请的理由是认为答辩人是工程的转包人，但泰安公司的再审申请被驳回，综上上诉人要求答辩人承担责任没有事实和法律依据，故原判决判决结果正确，程序合法，应予维持。

**辩称：一审判决结果正确，程序合法，应予维持。上诉人称**与***承认共同承包四平中冀斯巴鲁4S店与事实不符，在一审庭审时**一直称该工程是**承包，***只是代理人。

泰安公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令二被告向原告支付因承包工程给原告造成的损失1028234元。2.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：田君贵与泰安公司、**建设工程合同纠纷一案,本院于2016年7月18日作出（2014）东民二初字第217号民事判决书，判决：一、四平市泰安建筑安装有限公司、**于本判决发生法律效力十日内，一次性给付田君贵工程款1005714元，利息从2014年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日；二、驳回田君贵的其它诉讼请求。**不服提出上诉，吉林省四平市中级人民法院审理后作出（2016）吉03民终1171号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。**、泰安公司向吉林省高级人民法院申请再审，**认为一审法院委托鉴定结论不客观，合同内工程并非全部由田君贵施工完成，**已付工程款93.1万元等；泰安公司认为该案漏列当事人，应追加***为当事人，泰安公司已将全部工程款给付***，不应再承担给付工程款的责任。吉林省高级人民法院于2017年12月3日作出（2017）吉民申919号民事裁定书，裁定驳回**和泰安公司的再审申请。田君贵向本院申请执行，本院执行局划拨泰安公司银行存款170311，其中2310元为执行费，给付田君贵1680**元。泰安公司与田君贵达成执行和解，泰安公司又给付田君贵12万元。泰安公司共给付田君贵2880**元。一审法院认为：本院判决泰安公司、**给付田君贵工程款，泰安公司与**系连带责任人。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。泰安公司现有证据不能证明其履行判决超出自己赔偿数额，其诉讼请求本院不予支持。判决：驳回原告四平市泰安建筑安装有限公司的诉讼请求。

二审期间当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实同一审法院认定的事实一致。

本院认为：在案外人田君贵与泰安公司、**建设工程合同纠纷一案中，泰安公司与**经生效判决确定承担连带给付义务，给付工程款总额为1005714元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，泰安公司与**平均承担赔偿责任，即赔偿责任各自以502857元为限。泰安公司通过执行程序履行上述生效判决义务共向案外人田君贵给付了288001元，但其履行判决义务给付的数额并未超过其赔偿数额即502857元，因此泰安公司无权向连带责任人**追偿。吉林省高级人民法院于2017年12月3日作出的（2017）吉民申919号民事裁定书，驳回了泰安公司及**针对案外人田君贵一案的再审申请，对泰安公司提出的“该案漏列当事人，应追加***为当事人，泰安公司已将全部工程款给付***，不应再承担给付工程款的责任”的再审理由不予认可，因此***并非案外人田君贵一案的给付义务人，故泰安公司无权请求***承担赔偿损失的责任。

综上，泰安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14054元，由四平市泰安建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　任　勇

审判员　谭贵林

审判员　孙　鹏

二〇一八年十二月十四日

书记员　梁　雪