德惠市粮食建筑工程有限公司与长春建工集团有限公司、长春建工集团有限公司江南分公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）吉民申字第963号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：德惠市粮食建筑工程有限公司。住所地：吉林省德惠市。

法定代表人：马福江，该公司总经理。

委托代理人：刘春江，该公司职员。

委托代理人：彭德惠，吉林圣在衡律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：长春建工集团有限公司。住所地：长春市南关区。

法定代表人：张永利，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春建工集团有限公司江南分公司。住所地：吉林省松原市。

负责人：于建新，该分公司经理。

再审申请人德惠市粮食建筑工程有限公司（以下简称粮建公司）因与被申请人长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）、长春建工集团有限公司江南分公司（以下简称江南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第276号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

粮建公司申请再审称：粮建公司与建工集团签订的《建设工程施工合同》和2010年7月18日解除合同时达成的《协议书》均具有法律效力。二审判决认定粮建公司没有承包资质没有任何依据，粮建公司属于建筑工程公司，具有完全承包能力的资质，该合同又是在双方真实意思表示的情况下签订的，因此《建设工程施工合同》有效。2010年7月18日解除合同时的《协议书》是双方真实意思表示，是在合理合法的情形下签订的，这份协议的签订是不需要任何资质要求的。这是双方关于解除《建设工程施工合同》达成的清算条款，应当是合法有效的，双方应当按照该条款严格执行，一、二审法院应当据此判决。二审法院认定合同无效明显错误。请求按照审判监督程序再审本案，撤销二审判决，依法改判建工集团给付工程款及违约金1893909.5元。

本院经审查查明，2008年3月，建工集团中标松原市体育馆建设工程，《中标通知书》中记载的施工资质等级为一级。同年9月，建工集团设立江南分公司，对松原市体育馆建设工程进行项目管理。2010年4月28日，粮建公司与江南分公司签订一份《建设工程施工合同》，承建了松原市体育馆工程中的未完部分的工程，6月30日，建工集团发出通知，要求凡不是建工集团的施工人员全部撤出施工现场，2010年7月18日，刘春江以个人名义与江南分公司体育馆项目部签订一份协议书，对偿还刘春江个人工程借款及解除合同等事项进行了约定，7月20日，刘春江又以粮建公司的名义与建工集团代表刘某某签订一份违约清单，约定因单方面终止合同，建工集团向粮建公司赔偿损失1893909.50元，其中借款、利息，材料、设备损失，工人工资等损失共22项，合计743909.50元，违约金115万元。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。建工集团的《中标通知书》中记载的施工资质等级为一级，粮建公司的工程资质为三级。虽然粮建公司承建的仅为松原市体育馆工程中的一部分，但粮建公司也未能提供有效证据证明其具备进行该工程施工的资质。粮建公司不具备相应工程施工资质，江南分公司将工程分包给超越资质等级的建筑企业，二审判决认定江南分公司与粮建公司签订的《建设工程施工协议》无效，适用法律并无不当。基于无效合同签订的违约金条款亦属无效。对于双方签订的《协议书》中粮建公司实际损失的部分，一、二审判决均予以支持；而对于粮建公司主张的《协议书》中约定的按照工程总价款计算的违约金115万元，二审判决未予支持，适用法律亦无不当。

综上，粮建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回德惠市粮食建筑工程有限公司的再审申请。

审　判　长　付　丽

代理审判员　岳　航

代理审判员　刘陆璐

二〇一四年十一月十九日

书　记　员　黄　青