连云港舜虹房地产开发有限公司与盛大波、连云港市华益建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终1600号

上诉人（原审被告）：连云港舜虹房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇文化东路与鸥翔路交界处。

法定代表人：秦瑞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨军，江苏衡信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玉龙，江苏明智达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:盛大波,男,1977年8月2日出生,汉族，居民，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）:连云港市华益建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区石桥镇九里村。

法定代表人：张文江，该公司经理。

委托诉讼代理人：卢平华（系该公司职工），男，1984年9月10日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。

上诉人连云港舜虹房地产开发有限公司（以下简称舜虹公司）因与被上诉人盛大波、连云港市华益建筑安装工程有限公司（以下简称华益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人舜虹公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判，改判上诉人不需向盛大波支付工程款16373839.22元，或判决由华益公司向盛大波支付16373839.22元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明的事实不清，认定错误，判决结果错误。1.上诉人将涉案工程发包给具有施工资质的华益公司，双方签订的施工合同合法有效。合同明确约定“涉案工程不得以任何形式将承包的工程部分或全部予以转包和挂靠，如因转包或挂靠引起的责任，全部由承包人承担”、“如承包人擅自分包或挂靠项目，发包人有权解除合同，追究承包人的违约责任，且不再向承包人支付任何工程款”，上诉人至盛大波起诉时方得知华益公司已将涉案工程整体转包给盛大波，故依据合同约定，上诉人无需再支付任何工程款，应由华益公司承担责任。二被上诉人之间签订的施工合同应属无效合同，应各自承担相应的法律责任。一审认定上诉人与华益公司签订的施工合同无效没有事实法律依据。2.一审查明2018年3月18日，盛大波曾将工程施工的相关资料送给董某某但董某某拒收没有证据证实。录音材料不能证明董某某拒收资料的事实，董某某明确告知盛大波其己不在上诉人处工作，在实际施工过程中上诉人方的施工代表为张支民，有关工地现场签署相关材料皆由张支民负责。盛大波明知此情况，却因诉讼需要去录取己不在上诉人处工作的董某某的录音，一审法院也采信这一录音是错误的。3.一审查明涉案工程没有进行综合验收，根本原因是盛大波初验不合格,经监理提出整改通知后至今没有整改到位，责任显然在盛大波处，一审认为该责任在上诉人处是错误的。4.一审将被盗的电梯电缆162608.38元计入工程总造价是错误的，涉案工程尚未竣工验收，也就视同没有交接，应由承包人负责。5.根据合同第五条，对合同价款的约定“以审计单位结算审计核准的总价下降9%作为最终工程价款”。一审判决没有遵从该约定。6.根据合同专用条款约定，竣工验收后，承包人将所有资料报发包人，且配合移交档案馆后，方可要求结算。涉案工程既未竣工验收，也未将所有材料移交档案馆，盛大波就起诉要求支付剩余工程款，一审认为工程于2017年12月完成验收是错误的，验收证明均是虚假的，提前盖章目的为了早点备案办理房产证，盛大波借用资质承包工程，但是鉴定结果里很多规费和费用只能是企业才可以享有的，个人不可以享有，一审判决上诉人给付盛大波相关规费和费用是错误的，判决上诉人支付剩余工程款没有法律依据。7.一审违反法定程序，没有组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证。

盛大波二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理公正。1.在签订合同前上诉人已经开发了一期工程，由盛大波挂靠江苏大力集团施工的，上诉人对此是明知的。在（2018）苏0707民初4301号民事判决书中涉及到盛大波与上诉人大股东秦绪刚，格式合同的签订只是为了应付建设管理部门，而且该合同是无效的，上诉人对此具有重大的过错或者过失，其不付款的说法不能成立。2.施工合同约定董某某是涉案工程上诉人的代表，直至施工完成并进行验收，董某某都是签字认可的。盛大波从未接到上诉人改变施工代表的通知，录音中董某某不接收有关施工资料是因为上诉人不愿意与盛大波进行工程结算，而是将涉案工程于2016年、2017年逐步投入使用，建设部门以及上诉人对盛大波施工的质量是认可的，在各楼的底角已经打印了工程铭牌，上面载明施工人和开发人、监理人以及验收时间等内容，这一切都说明施工质量是合格的，工程经过验收的，否则上诉人也不可能将工程交付使用。3.施工人至今也没有接到监理提出的整改要求，之前施工过程中早已整改完毕，监理单位在竣工验收上签字盖章的。4.涉案工程在工程施工完毕后已经交付给上诉人，电梯电缆被盗应当由上诉人承担。5.审计经过双方质证认可，法庭专门给上诉人留出大量核算时间，在该时间内上诉人没有提出意见，而且审计单位根据有关规定已经下调了核算总价。6.涉案工程经过验收并有验收报告，几方均签字盖章，上诉人称竣工验收证明书虚假明显不成立。关于工程核算，一审给了上诉人大量时间让其提出异议指出鉴定错误的事项，但是上诉人在一审没有提出。由于上诉人拒绝接受有关施工资料和核算要求，拖延付款时间，而且盛大波打听到涉案工程已经基本售完，上诉人通过扩大施工价格等内容从赣榆区建设局套取资金4000多万元，只支付给盛大波2000万元左右，在这一紧急情况下盛大波作出起诉决定，上诉人看出上诉仅仅为了拖延时间拒付施工款。7.一审程序合法，一审法院按照有关规定发送传票，在第一次开庭时华益公司没有到庭视为放弃权利，盛大波没有到庭，但已经全权委托代理人参与诉讼。

华益公司二审辩称：涉案工程从始至终是盛大波和舜虹公司接洽，后舜虹公司找到华益公司说把工程挂在华益公司，华益公司只是收取盛大波的管理费，其他资金税费和规费都是盛大波通过华益公司名义自行解决，现在涉案工程早已交付业主使用，盛大波作为实际施工人向舜虹公司主张工程款权利，华益公司不再向舜虹公司主张工程款，不应当承担工程款的相关责任，请求二审驳回上诉人的上诉请求。

盛大波向原审法院提出诉讼请求：请求判令华益公司、舜虹公司支付所欠工程款25446127.51元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2015年3月2日，舜虹公司与华益公司签订建设工程施工合同，由舜虹公司将其开发的中央华府1、3、4、5、7、9、11号楼及地下室的施工发包给华益公司施工，承包内容包括土建、安装。其中不包含桩基、电梯、消防、门窗、外墙保温真石漆、太阳能、弱电等，其余全包（即包工包料）。合同专用条款约定，发包人派驻的工程代表为董某某，承包人项目经理为盛大波。合同价款及调整约定：1、本工程多层暂按900元/平方米、高层及地下室按1100元/平方米支付进度款，2、本工程最终结算按竣工图纸实际计算工程量，审计总价下浮9%为最终结算价。关于竣工结算，合同约定，工程竣工验收通过并按约定提交了所有竣工图纸、验收资料等书面文件后，承包人在60日内报符合发包人要求的竣工结算资料，发包人在确认承包人完成上述工作并接收到竣工结算资料后6个月内审核完毕。合同签订后，华益公司（甲方）于2015年3月4日与盛大波（乙方）签订施工合同，合同约定，甲方是中央华府1、3、4、5、7、9、11号楼及地下室、地下室围檩工程的总承包人，甲方将上述工程分包给乙方施工，甲方向乙方出具委托书，由乙方以甲方负责人名义，全面履行甲方与建设方签订的总合同，乙方享有总合同约定的甲方的权利并承担甲方义务，必须由甲方亲自实施的行为由甲方、乙方配合实施。甲方向乙方收取管理费50万元，此款建设方拨付工程款每壹仟万元付管理费10万元，甲方在收到建设方的工程款后两日内拨付给乙方；乙方就本合同分包的工程施工，自筹资金，自行组织施工保质保量按期完工并自负盈亏，如有违约及由此产生的所有债权债务均有乙方自行承担，甲方不承担任何责任。上述合同签订后，盛大波按总合同的约定组织人员进行施工，工程完工后，于2017年12月30日完成竣工验收，在此之前舜虹公司已实际接收并交付给业主装修居住。另双方约定地下室的质保金为造价的3%，其他工程的质保金为工程造价的5%。至今，舜虹公司共计支付工程款29214665元，但盛大波认为2015年10月30日支付的100000元与其施工工程无关，经查，该10万元工程款与涉案工程无关，另在施工过程中，舜虹公司代为支付工地水电费83780.06元。后双方因工程款给付发生纠纷，华益公司表示其不向舜虹公司主张权利，同意由盛大波作为实际施工人依法主张权利。为此，盛大波于2018年4月2日起诉要求支付拖欠的工程款，一审法院依法委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对盛大波完成的工程量进行工程造价鉴定，经鉴定，工程的造价为47581905.93元（47589796.69-7890.76），其中地下室工程鉴定造价为10749784.24元。盛大波为此支付鉴定费380000元。另鉴定报告认定1、3、4号楼电梯电缆存在施工迹象，但电缆已被盗，该部分鉴定造价为162608.38元，没有计入总造价中。7、9号楼车库给排水增加部分无双方签字，该部分造价为7854.15元，没有计入总造价中。

另查明，2018年3月18日，盛大波曾将工程施工的相关资料送给舜虹公司的工地施工代表董某某，但董某某拒绝接收。盛大波庭审中表示只要综合验收完毕，其即将施工备案资料交建设局档案馆存档。

一审法院认为，舜虹公司与华益公司签订中央华府1、3、4、5、7、9、11号楼及地下室、地下室围檩工程的建设工程施工合同，该合同由盛大波作为华益公司代理人签名，而盛大波与华益公司签订工程分包合同约定，中央华府1、3、4、5、7、9、11号楼及地下室、地下室围檩工程由盛大波作为项目负责人实际施工，由盛大波向华益公司交付管理费50万元，工程由其自筹资金，自行组织施工并自负盈亏，舜虹公司与华益公司签订的建设工程实为盛大波挂靠华益公司进行工程施工，故舜虹公司、华益公司签订施工合同及盛大波与华益公司之间签订的合同应为无效合同。但盛大波已按合同约定完成施工，工程已经验收合格并交付给舜虹公司，舜虹公司在2017年12月底之前已将房屋交付给业主装修居住，故应当支付工程款。因华益公司不向舜虹公司主张工程款，且其同意由盛大波作为实际施工人向舜虹公司主张权利，故盛大波有权向舜虹公司主张权利。舜虹公司辩称施工方从未向他人提交任何竣工验收资料，按照合同约定，在双方报建设主管部门备案后，对工程量方可进行审计，对此，盛大波曾向舜虹公司工程现场负责人董某某提交相关资料，但其不予接收，另盛大波完成的工程已于2017年12月30日验收合格并交付给舜虹公司，舜虹公司在验收合格之前已将住房交付给业主使用，且盛大波亦表示只要工程综合验收完毕，其即将施工备案资料交付建设局档案馆备案，现工程没有进行综合验收，其责任不在盛大波，盛大波有权要求舜虹公司支付工程款。盛大波完成施工的工程经鉴定工程款总计为47581905.93元，对于鉴定报告认定1、3、4号楼电梯电缆存在施工迹象，但电缆已被盗，该部分鉴定造价为162608.38元，该部分造价应计入总造价中；7、9号楼车库给排水增加部分无双方签字，该部分造价为7854.15元不应计入总造价中，盛大波完成总工程量为47744514.31元，扣除舜虹公司已支付的29114665元、代为支付的水电费83780.06元，舜虹公司尚欠工程款18546069.25元，其中包含质保金2172230.03元，该款待质保期满后，盛大波另行主张；舜虹公司还应支付工程款16373839.22元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、连云港舜虹房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内给付盛大波工程款16373839.22元。二、驳回盛大波其他诉讼请求。如果舜虹公司未在判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169030元，保全费5000元共计174030元，由盛大波负担69030元，舜虹公司负担105000元；鉴定费380000元，由盛大波负担190000元，舜虹公司负担190000元。

二审中，舜虹公司提供的证据有：1.明细表，证明：2018年12月10日，上诉人在接到鉴定分析审核意见表后，对鉴定有争议的材料做出名录，对涉案楼做出多项争议。2.2018年5月1日监理通知单、初验专题会议纪要，证明：涉案工程初验时间是在2018年1月12日上午9:30-11:30，不是一审认定时间2017年12月30日。盛大波认为：证据1不是证据，而是上诉人单方制作一份所谓的工程材料，是否交给一审法院应当看本案的案卷，如果没有，说明上诉人就没有提交。上诉人对鉴定初步结论提出质证意见，双方以及鉴定机构已经通过现场办公处理，该证据不能达到上诉人的证明目的。对证据2,2018年1月12日有关业主均已入住到该小区，不存在监理在现场进行监理工作，该监理通知单是上诉人为了打官司作出的，是虚假的，我方没有收到，上面记载的用微信图片传给盛大波不是约定的传送方式，该注明也不知道是谁注明的，不能作为证据使用。会议纪要在华益公司一栏中盛大波也不是其本人所签，业主已经入住，何以再进行有关的施工会议纪要。华益公司对上述证据的真实性不认可。

盛大波提供的证据有：1.（2018）苏0707民初4301号民事判决书以及秦绪刚的上诉状，（2018）苏07民终3547号民事判决书，证明：盛大波和上诉人方的秦绪刚协商签订的，之后才找到华益公司进行挂靠。2.单位工程竣工验收证明书，证明：涉案工程均是经过竣工验收，有五方主体签字盖章。3.小区标志铭牌，证明：涉案工程均已经于2017年12月31日之前竣工交付。4.小区照片，证明：业主已经实际入住。舜虹公司认为：证据1和本案无关，本案一审已经认定是盛大波借用华益公司资质签订合同。对证据2，我方请求给予时间证明。证据3是虚假的，该小区业主已经上访到市政府，就是没有办理房产证已经形成社会问题，希望各当事人积极解决。证据4无法确定和本案案件有关。华益公司对上述证据没有意见。

本院对上述证据的认证意见：舜虹公司提供的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信；盛大波提供的证据有相关证据印证，与查明的事实相符，本院予以采信。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

关于上诉人舜虹公司提出的上诉理由，经查，舜虹公司与华益公司就涉案工程签订施工合同，盛大波作为华益公司代理人签名，后盛大波又与华益公司签订工程分包合同，约定由盛大波实际施工并向华益公司交付管理费，盛大波自筹资金，自行组织施工并自负盈亏，实为盛大波挂靠华益公司进行工程施工，舜虹公司对此应是明知，故舜虹公司、华益公司签订施工合同及盛大波与华益公司签订的合同均为无效合同。但盛大波已按合同约定完成施工，且相关工程已由施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、勘察单位进行竣工验收，舜虹公司已在2017年12月底之前将房屋交付给业主装修居住，故舜虹公司应当支付工程款。一审法院对涉案工程依法委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司进行工程造价鉴定，并组织各方当事人对鉴定进行质证，该鉴定报告书依法可以作为定案证据，舜虹公司应当据此鉴定支付工程款。电梯电缆被盗系发生在工程交付之后，故应由舜虹公司承担相应的责任。故对舜虹公司提出的上诉理由，本院不予支持。

本院认为，上诉人舜虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费（舜虹公司已预交169030元），由上诉人连云港舜虹房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　万子榕

审判员　程　艳

二〇一九年七月三日

书记员　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。