松原市东环房地产开发有限责任公司与前郭县建银建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉民终442号

上诉人（原审原告）：松原市东环房地产开发有限责任公司。住所：吉林省松原市宁江区。

法定代表人：孙玉祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：沈凤民，吉林良佐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：前郭县建银建筑有限责任公司。住所：吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。

法定代表人：朱琳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周殿学，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹潇，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。

上诉人松原市东环房地产开发有限责任公司（以下简称东环公司）因与被上诉人前郭县建银建筑有限责任公司（以下简称建银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（以下简称松原中院）（2019）吉07民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东环公司委托诉讼代理人沈凤民，被上诉人建银公司委托诉讼代理人周殿学、尹潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东环公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判建银公司向东环公司支付案涉工程返修的维修费16,392,647元；2.本案全部案件受理费、保全费由建银公司承担。事实和理由：一审法院审判中剥夺了东环公司的基本诉讼权利，判决侵害了东环公司的合法权益，明显偏袒一方。二审庭审中，东环公司增加下列上诉理由：1.建银公司的验收程序及材料不符合法律规定，诉争工程不符合法定验收条件；2.原审法院以建设工程施工合同司法解释第十三条规定驳回上诉人的鉴定申请，是严重错误的，本案应当启动鉴定程序；3.本案应当追加李维军及建信公司为本案当事人参加诉讼。

建银公司辩称，1.验收的第一责任主体是工程的发包方而不是工程的施工方，根据一审诉讼过程中提交的有关工程验收申请，监理单位出具的整改通知以及整改后监理单位出具的工程合格的材料，应当认定建银公司作为施工方已经履行了法律及合同约定的申请验收的义务，没有及时组织验收的责任在于东环公司。根据庭前向建银公司了解的情况，案涉工程的全部内业材料已经由建银公司移交给监理单位，监理单位已经移交给东环公司，东环公司也将全部材料移交给建设行政主管部门，这一情况也说明建银公司履行了法律规定及合同约定的移交验收资料的义务；2.本案所涉及的质量问题没有鉴定的必要，首先上诉人所称的质量瑕疵在验收阶段已经解决，还有一部分质量瑕疵是在投入使用之后发生的，究竟是施工的原因造成的质量瑕疵，还是保管不善导致的质量瑕疵，没有证据能够进行确认；3.追加李维军及建信公司的主张没有事实依据，李维军不是工程的实际施工人，建信公司作为监理单位也不存在与建银公司串通的情形，而且关于该主张在上诉期内没有以明确的上诉请求提出，对该主张不应当支持。

东环公司向一审法院起诉请求：1.建银公司返还东环公司未按约定施工需要维修的费用共计16,392,647元；2.建银公司返还东环公司工程量增加款135万元；3.建银公司承担本案诉讼费用。另外，要求追加实际施工人李维军以及吉林省建信工程咨询有限公司（以下简称建信公司）为被告参加诉讼。

一审法院认定事实：1.东环公司成立于2014年9月25日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），营业期限至2024年9月24日，登记状态为存续（在营、开业、在册），经营范围为房地产开发、物业管理、室内外装饰装修。2.建银公司成立于2001年10月16日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限至2036年12月31日，登记状态为存续（在营、开业、在册），经营范围为房屋建筑工程施工总承包、施工劳务等。3.2016年7月8日，建银公司与东环公司、陕西特瑞石油科技有限公司（以下简称特瑞公司）签订一份《建设工程施工合同》，建银公司承包东环公司、特瑞公司投资建设的“创业首府综合楼”1、2、3、4号楼，总建筑面积39,155.8平方米，其中地上高层27,720.48平方米、多层5,083.88平方米、地下6,351.44平方米的框架结构。计划开工日期：2016年8月1日；计划竣工日期：2017年9月30日。签约合同价为，合同价格采用固定单价形式。13.2.1竣工验收条件：工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；13.2.2竣工验收程序：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接受证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程验收证书。（4）竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天视为已颁发工程接收证书。缺陷责任与保修：15.1工程保修的原则。在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。15.2缺陷责任期。15.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.4保修。15.4.1保修责任。工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任。发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。同日，建银公司与东环公司签订一份《建筑工程承包合同补充协议》，约定：结构、建筑及水暖电施工设计图纸的全部相关工作内容、工程款支付方式、以房抵工程款、质保金等进行约定。4.2016年10月20日，建银公司与东环公司签订一份《创业首府施工合同补充协议》，约定：对创业首府人防工程增加项目。原协议人防部分费用增加项目取消，执行此条款。增加项目为人民币1,350,000元。5.2017年1月18日，松原经济技术开发区经济发展局下发了松开经发（2017）2号文件《关于对松原市东环房地产创业首府开发项目建设单位变更进行核准的批复》，同意创业首府开发项目建设单位由东环公司与特瑞公司合作开发变更为东环公司独家建设。6.2017年4月10日，建银公司与东环公司签订一份《工程款结算（抵房部分）补充协议》，约定：50%工程款以房抵价等内容。期间，东环公司取得了案涉项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等。2017年4月17日、2017年6月9日分别取得四栋房屋的预售许可证，并已实际销售。7.2017年6月至9月，建银公司分项申请1号至4号楼主体、装饰装修、水暖、屋面、电器分布工程验收，监理部门验收结果为“符合设计要求”。2017年9月，案涉工程全部完工。8.2017年12月6日，建银公司申请整体工程预验收，东环公司、建信公司、勘察单位、设计单位、建银公司、质量监督站六方共同参加，对创业首府工程预验收提出《未完工程预验收整改意见表》。9.2017年12月13日，建银公司整改完毕，建信公司在1号至4号楼、地下室《单位工程竣工验收报验申请表》上签署了“符合设计要求”的审核意见，建银公司按照预验收要求完成了整改，于同日向东环公司下发《工程联系单》，申请东环公司竣工验收，东环公司工作人员李炳环（负责人）、于凤海（验收组长）签收。随后，东环公司未组织验收。10.2018年3月30日，建银公司向松原中院起诉东环公司、特瑞公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年8月23日松原中院作出（2018）吉07民初34号民事判决，以“……建银公司已将工程建设完毕，主体已经检测验收合格，并向东环公司提交了预验收申请。案涉工程没有验收，东环公司应承担责任，该工程应视为验收合格。东环公司在诉讼中对工程质量虽提出整改意见，可在工程质量保修期内因质保问题依法行使权力……”为由，判决：一、建银公司与东环公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》无效；二、东环公司于本判决生效后立即给付建银公司工程款9,663,108.30元及利息（自2018年1月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至给付之日止）；三、东环公司于本判决生效后立即给付建银公司房屋销售款1,466,741元；四、东环公司于本判决生效后立即给付建银公司贷款保证金215,180元，担保保证金13,950元；五、特瑞公司不承担责任；六、驳回建银公司其他诉讼请求。11.东环公司不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2019年5月19日作出（2018）吉民终647号民事判决，以“建银公司已将案涉工程施工完毕，主体经检测验收合格……故一审判决认定东环公司承担案涉工程没有验收的责任，该工程应视为验收合格……东环公司在一审过程中对工程质量提出的整改意见，一审法院认为可在工程质量保修期内因质保问题依法行使权利，亦无不当……”为由，驳回上诉，维持原判。12.东环公司仍不服，以“其递交的《未完工程预验收整改意见表》《表CO.1工作联系单》《受电工程缺陷整改通知单》《检测报告》《创业首付地笼墙总说明》等证据……建银公司未完成施工内容，已完工程未整改完毕，不能通过工程预验收，一审、二审法院以监理单位签署的《工程联系单》为依据，认定案涉工程已完成竣工验收错误……”为由，向最高人民法院申诉，最高人民法院于2020年6月2日作出（2020）最高法民申847号民事裁定，以“……因案涉工程已经监理部门验收，东环公司已经出售案涉工程房屋，二审法院在认定案涉工程已无鉴定必要的前提下，不予采信东环公司逾期提供的三份证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定……”为由，驳回东环公司的再审申请。另查明，案涉工程建银公司在东环公司处预留的质量保证金3,067,457.70元。建银公司认为2019年1月14日应返还质量保证金，遂于2019年12月6日向吉林省松原市宁江区人民法院起诉东环公司返还工程质量保证金3,067,457.70元及利息，2020年4月26日，吉林省松原市宁江区人民法院已立案受理。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.关于案涉合同效力问题。本案案涉工程系商品住宅，属于社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条等相关规定，案涉工程属必须进行招投标工程。建银公司与东环公司没有进行招投标程序，既签订了《建筑工程施工合同》及补充协议，违反了上述法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的合同及补充协议均属无效合同。2.关于本案是否应启动质量鉴定程序的问题。首先，东环公司现主张“建银公司未完成施工、未达到竣工验收标准、存在多处未按原图纸约定方案施工、私自变更工程主体材料、减少施工程序”，并提供自行委托的相关机构出具的《检测报告》，预证明上述事实存在。但（2018）吉07民初34号民事判决已认定“现建银公司已将工程建设完毕，主体已经检测验收合格，并向东环公司提交了预验收申请。案涉工程没有验收，东环公司应承担责任，该工程应视为验收合格。东环公司在诉讼中对工程质量虽提出整改意见，可在工程质量保修期内因质保问题依法行使权力”，吉林省高级人民法院作出的（2018）吉民终647号民事判决亦认定“建银公司已将案涉工程施工完毕，主体经检测验收合格……故一审判决认定东环公司承担案涉工程没有验收的责任，该工程应视为验收合格……东环公司在一审过程中对工程质量提出的整改意见，一审法院认为可在工程质量保修期内因质保问题依法行使权利，亦无不当……”最高人民法院作出的（2020）最高法民申847号民事裁定同样认定“……因案涉工程已经监理部门验收，东环公司已经出售案涉工程房屋，二审法院在认定案涉工程已无鉴定必要的前提下，不予采信东环公司逾期提供的三份证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据上述生效法律文书论述观点、查明事实、法律规定可知，案涉工程建信公司于2017年6月至9月完成分项、分部验收，2017年12月13日完成综合验收，均已出具“工程符合设计要求”的书面说明，建银公司于2017年12月13日向东环公司申请验收后，东环公司虽未予答复，但三级人民法院的生效法律文书均已认定工程验收合格。东环公司认为建银公司未按图纸施工，但并未提供有效证据支持其主张。其次，本案审理过程中，经过多次调解，均未达成调解方案，现争议双方已失去合作信任，东环公司递交《检测报告》如内容属实，其列举的质量瑕疵，属于合格工程中存在的需要整改的质量保修范围，属于缺陷责任期的工程返修和质量保证问题，应按照合同约定的质量保修问题对待。另外，案涉工程建筑东环公司已对外销售所剩无几，争议双方目前未提供业主就质量问题提出诉讼的问题线索。现因建银公司已另案诉讼东环公司返还质保金300余万元，吉林省松原市宁江区人民法院已立案受理，东环公司提出的质量问题，可依三级法院释明内容，在该阶段审理过程中，提出具体的诉讼请求。因此，东环公司现提出请求法院委托鉴定部门对主体等重新进行质量认证的理由不予采纳。东环公司请求判令建银公司赔偿16,392,647元的证据不充分，不予支持。3.关于本案是否应当追加建信公司为当事人参加诉讼的问题。如前所述，案涉工程于2017年6月至2017年9月期间，经项目监理单位对1号至4号楼主体工程、装饰装修、水暖、屋面、电气分部工程验收后出具书面意见，明确案涉工程分部工程均符合设计要求。2017年12月初，建银公司第一次提报建信公司要求验收，建信公司出具要求整改的21项意见。建银公司开始整改。2017年12月13日建银公司申请建信公司对1号至4号楼及地下室工程进行竣工验收，监理部门验收后书面确认上述工程符合设计要求。建银公司继续提报验收，东环公司负责人李炳环、于凤海签收，自建银公司2017年12月13日提交验收申请之日起，至建银公司另案起诉东环公司前，东环公司未向建银公司提出书面异议。建信公司的上述工作流程，均是在履行建信公司与东环公司签订的监理合同的权利、义务，建信公司代表东环公司参与案涉工程中，生效的法律文书亦建立在认定东环公司与建信公司产生的民事法律行为基础之上。东环公司认为，建信公司与建银公司恶意串通，但并未提供有效证据支持其主张，该项诉求无法得到支持。且与本案并非同一法律关系，东环公司可待有证据时依法另案诉讼。4.关于是否追加李维军为当事人参加诉讼的问题。李维军作为建银公司授权人，代表公司签订补充协议并加盖了公章，建银公司否认李维军的挂靠身份，东环公司现未提供有效证据证实李维军是实际施工人，无法认定李维军为本案诉讼主体，东环公司要求追加李维军为本案当事人参加诉讼的诉求无法支持。5.关于增加工程量135万元是否重复计算问题。东环公司认为135万元属于重复计算，该款项属于不当得利，应予返还问题。经查，生效的（2018）吉07民初34号民事判决、（2018）吉民终647号民事判决已就该135万元进行实质性审查及处理，该诉求不受本案调整，属于另案审理范围。判决：驳回东环公司的诉讼请求。案件受理费128,255.88元，保全费5,000元由松原市东环房地产开发有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审主要争议焦点问题为：1.东环公司关于案涉工程不符合验收条件，一审法院应准许其质量鉴定申请的上诉理由是否成立；2.本案是否应当追加建信公司和李维军作为案件当事人。结合本案事实及相关法律规定，本院对上述争议焦点综合评判如下：

一、关于东环公司主张案涉工程不符合验收条件，一审法院应准许其质量鉴定申请的上诉理由是否成立的问题

在建银公司就案涉工程起诉请求东环公司给付工程款的案件中，松原中院（2018）吉07民初34号民事判决已认定：“建银公司对案涉工程施工完毕后，经监理部门验收符合设计要求。现建银公司已将工程建设完毕，主体已经检测验收合格，并向东环公司提交了预验收申请。案涉工程没有验收，东环公司应承担责任，该工程应视为验收合格。东环公司在诉讼中对工程质量虽提出整改意见，可在工程质量保修期内就质保问题依法行使权利。”本院（2018）吉民终647号民事判决亦认定：“建银公司已将案涉工程施工完毕，主体经检测验收合格……监理单位于2017年12月13日在《单位工程竣工验收整改意见表》上签署“符合设计要求”的审查意见后，建银公司向东环公司发送《工程联系单》申请竣工验收，东环公司负责人李炳环、验收组长于凤海进行了签收，但东环公司未组织验收，亦未提出异议。故一审判决认定东环公司承担案涉工程没有验收的责任，该工程应视为验收合格，并无不当。东环公司关于工程不具备验收条件，因此也未达到第三笔、第四笔工程款给付条件的主张缺乏充分依据，不能成立……”最高人民法院（2020）最高法民申847号民事裁定同样认定：“……因案涉工程已经监理部门验收，东环公司已经出售案涉工程房屋，二审法院在认定案涉工程已无鉴定必要的前提下，不予采信东环公司逾期提供的三份证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定……”一审法院据此对东环公司提出对案涉工程进行质量鉴定的申请不予准许，并无不当。东环公司虽主张案涉工程不符合验收条件，但并未提供充分的证据予以证明，故对其此项上诉主张，本院不予支持。

二、关于本案是否应当追加建信公司和李维军作为案件当事人的问题

1.本案系建设工程施工合同纠纷，而东环公司与建信公司之间系建设工程监理合同关系，与本案并非同一法律关系，且东环公司虽主张建信公司与建银公司恶意串通，却未能举证证明。因此，东环公司关于追加建信公司为当事人的请求欠缺事实及法律依据，一审法院未予准许并无不当。

2.因东环公司未提供充分的证据证明李维军系案涉工程的实际施工人，且建银公司否认李维军借用其资质进行施工，故一审法院对东环公司关于追加李维军为当事人的请求未予支持亦无不当。

综上所述，东环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费128,256元，由松原市东环房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘彦峰

审判员　　李世秀

审判员　　周　婧

二〇二一年一月十一日

书记员　　吕泽栋