牙克石市炜烨热力有限公司、吉林省五一消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终1001号 上诉人（原审原告）：牙克石市炜烨热力有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市工业园区17号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司安全监察部部长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：吉林省五一消防工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市龙山区东艺春城小区A8号楼。 法定代表人：**，总经理。 上诉人牙克石市炜烨热力有限公司（以下简称炜烨热力公司）因与被上诉人（以下简称五一工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2020）内0782民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人炜烨热力公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人五一工程公司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 炜烨热力公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者直接改判维护炜烨热力公司的诉讼请求，即判令炜烨热力公司与五一工程公司解除施工合同，五一工程公司退还工程款916335元；2.诉讼费由五一工程公司承担。事实和理由：一、一审判决驳回炜烨热力公司的诉讼请求错误。1.案涉的施工合同已经无法继续履行，且在炜烨热力公司提出解除合同时，五一工程公司也已在专题会议上认可，故炜烨热力公司在一审中提出的解除合同的诉讼请求不应被驳回，一审法院应予确认。2.关于要求退还工程款的问题，该部分涉及施工量问题，在一审中炜烨热力公司提供了第三方内蒙古**工程项目管理有限公司对五一工程公司已完成工程量出具的建设工程造价咨询审核报告，确定五一工程公司己完工程量的审核金额为253665元。该审核报告不仅有炜烨热力公司认可，监理公司也予以签字确认，说明该审核报告除了五一工程公司不配合确认之外，相关知情人均已确认。故该审核报告可以作为五一工程公司施工量完成的鉴定报告的客观证据。炜烨热力公司认为不能进行工程量确认的责任在于五一工程公司。一审法院将双方确认工程量的责任确定给炜烨热力公司，并以此作为理由驳回炜烨热力公司的诉求错误。炜烨热力公司认为，五一工程公司不认可原有的鉴定工程量，应当由五一工程公司提出鉴定申请更符合举证规则的要求，在五一工程公司下落不明之后，鉴定机构要求炜烨热力公司提供双方认可的工程量已经不能现实，鉴定机构应当根据施工的现场情况，与炜烨热力公司、监理人、审核人等相关知情人员进行沟通，对原有的审核材料作出施工量的专业判断，而不是要求炜烨热力公司提供双方确认的工程量。二、一审判决程序违法，应当发回重审。鉴定机构不能完成鉴定，应当以书面的形式向法院及申请人进行说明，炜烨热力公司并未接到鉴定机构无法完成鉴定的通知，炜烨热力公司在接到一审判决之后才被告知鉴定机构无法鉴定的理由是炜烨热力公司不能提供双方确认的工程量，被鉴定机构退卷的事实。在鉴定机构无法完成鉴定任务的情况下，一审法院应当通知双方当事人，再选择其他的鉴定机构，一审法院直接判决剥夺了炜烨热力公司的鉴定权利、质证、辩论权利。 五一工程公司未作答辩。 炜烨热力公司向一审法院起诉请求：1.判令五一工程公司退还炜烨热力公司工程款916335元，解除炜烨热力公司与五一工程公司签订的施工合同；2.案件受理费由五一工程公司负担。 一审法院认定事实：2018年7月3日，炜烨热力公司与五一工程公司签订施工合同，工程名称炜烨热力锅炉房火灾自动报警系统，工程地点炜烨热力公司院内，工程承包范围为火灾自动报警系统的施工及验收，计划开工日期2018年7月7日，计划竣工日期2018年8月17日，工期40天，签约合同价为1953978元。合同签订后，五一工程公司进行了施工，但未施工完毕。 炜烨热力公司与五一工程公司未对已完成的施工量进行现场确认。期间炜烨热力公司在五一工程公司未到场的情况下自行委托内***宇工程项目管理有限公司对施工量进行价格鉴定。在案件审理过程中，炜烨热力公司申请对五一工程公司已完成的工程量进行价格鉴定，经该院委托由内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司进行鉴定，在鉴定过程中炜烨热力公司未能按照鉴定机构要求提供五一工程公司施工完成的工程量的相关资料，导致鉴定无法进行。一审法院认为，炜烨热力公司未能按照鉴定机构要求提供五一工程公司施工完成的工程量的相关资料，导致鉴定无法进行，该院无法根据炜烨热力公司提供的现有材料进行工程量确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，炜烨热力公司提供的证据不足主张不能成立，驳回炜烨热力公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回炜烨热力公司的诉讼请求。案件受理费12964元，***热力公司负担。 二审中，炜烨热力公司为支持其上诉主张，向本院提交二组证据。 证据一，录像光盘一张，证明：该案一审启动司法鉴定后，炜烨热力公司、五一工程公司及鉴定机构三方到现场实际勘察的情况。五一工程公司因未到庭参加诉讼，故对该组证据并未发表质证意见。经本院审查认为，炜烨热力公司认为该录像内容中的案外人***系代表五一工程公司到现场实际勘察，但因***并未向一审法院提供五一工程公司的授权委托书，无法确认***系五一工程公司的授权人，***的行为无法确认系代表五一工程公司，故本院对该录像光盘的真实性予以确认，但证明目的不予采信。 证据二，五一工程公司于2018年8月26日对已完工程量向内***宇工程项目管理有限公司进行报审的材料，证明：五一工程公司对已完工程量内容确认的事实。五一工程公司因未到庭参加诉讼，故对该组证据并未发表质证意见。经本院审查认为，因五一工程公司并未到庭，本院无法核实该份证据的真实性，无法核实是否为五一工程公司提供的材料及对已完成工程量的确认情况，故本院对该份证据的真实性不予确认，证明目的不予采信。 二审中，五一工程公司没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案当事人签订合同及涉案工程的建设施工等法律事实均发生于《中华人民共和国民法典》颁布施行前，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律法规及相应司法解释。 根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：1.内***宇工程项目管理有限公司作出的《建设工程造价咨询工程量报告》是否可以作为案涉已完工程量鉴定依据；2.一审法院是否存在程序违法问题。 争议焦点一，关于内***宇工程项目管理有限公司作出的《建设工程造价咨询工程量报告》是否可以作为案涉已完工程量鉴定依据的问题。炜烨热力公司上诉主张该工程量报告已经案涉工程的发包人及监理单位确认，承包人五一工程公司系其自身拒不配合确认且存在恶意逃避的情形，该工程量报告可做本案鉴定的依据。对此本院认为，该《建设工程造价咨询工程量报告》并未经五一工程公司签字确认，且系炜烨热力公司自行委托进行的鉴定，无法证实该工程量报告的内容是否合法有效。根据“谁主张谁举证”的原则，炜烨热力公司要求解除其与五一工程公司的施工合同关系，并要求五一工程公司退还未完成部分工程款，炜烨热力公司需进一步举证证明其主张成立，仅仅依据没有五一工程公司签字确认的《建设工程造价咨询工程量报告》，无法达到证明目的，也不符合司法鉴定的条件。故一审法院并未采用《建设工程造价咨询工程量报告》作为司法鉴定的依据并未不当，符合法律规定。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”之规定，作为发包人的炜烨热力公司并未提交充分有效的证据证明承包人五一工程公司存在上述司法解释规定的情形，一审法院并未支持炜烨热力公司提出解除其与五一工程公司施工合同关系的诉讼请求并无不当。故对炜烨热力公司的该项上诉主张，本院不予支持。 争议焦点二，关于一审法院是否存在程序违法问题。炜烨热力公司上诉主张一审法院并未以书面的形式告知其鉴定机构不能完成鉴定事项的相关事宜，存在程序违法。对此本院认为，经本院核实，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司于2021年12月27日向牙克石市人民法院发出《关于“牙克***热力锅炉房火灾报警系统工程量及工程造价”申请退回工程造价鉴定的函》，该函明确记载：“我方已两次进行了现场勘察，要求当事人提交相关资料并出具了《补充证据函》”“因未能提交我方提出的关于本工程的实际施工范围的划分明细等，我方无法进一步开展工程造价鉴定的工作”，一审法院给予炜烨热力公司充分的时间提交鉴定检材，系炜烨热力公司自身原因无法提供才导致鉴定机构退回鉴定工作，炜烨热力公司上诉认为一审法院存在程序违法系无事实依据和法律依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的之规定，炜烨热力公司应承担举证不能的不利后果，故对***热力公司的该项上诉主张，本院不予支持。 另，炜烨热力公司于2022年7月18日开庭时，口头申请追加***为本案当事人，本院告知其庭后向本院提交书面申请，但截至2022年8月2日，炜烨热力公司一直并未向本院提交追加当事人的申请书，故本院视为炜烨热力公司放弃该申请。 综上所述，炜烨热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12964元，由上诉人牙克石市炜烨热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　李　龙 审 判 员　　*** 二〇二二年八月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本案判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。