莫力达瓦达斡尔族自治旗鸿茗房地产开发有限公司、吉林省五一消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民再78号 再审申请人（一审被告）：莫力达瓦达斡尔族自治旗鸿茗房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。 法定代表人：**，职务经理。 被申请人（一审原告）：吉林省五一消防工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，黑龙江民涵律师事务所律师。 再审申请人莫力达瓦达斡尔族自治旗鸿茗房地产开发有限公司（以下简称鸿茗公司）因与被申请人吉林省五一消防工程有限责任公司（以下简称五一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2017）内0722民初511号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年7月18日作出（2022）内07民申96号民事裁定，将本案提审。本院依法组成合议庭，于2022年9月22日公开开庭审理了本案。再审申请人鸿茗公司的法定代表人**，被申请人五一公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿茗公司申请再审称，（2017）内0722民初511号民事判决错误，请求撤销，因此产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）由五一公司承担。理由：（一）原审判决鸿茗公司给付五一公司40万元没有事实依据。鸿茗公司在2013年7月31日与莫力达瓦达斡尔族自治旗人民医院（以下简称莫旗医院）签订莫旗人民医院土地置换及工程建设协议书，消防工程只是其中的一项特殊工程，需要有专业资质的消防施工单位才能施工。于是鸿茗公司在2013年9月21日与五一公司签订消防工程施工合同，该合同签订后，由于“新建医院项目”没有立项审批等原因，被住建局责令停工。莫旗医院于2015年12月7日与鸿茗公司解除了委托招投标协议，于2016年5月通过自己招投标，与***一建直接签订了“新建医院”工程施工合同，至此，鸿茗公司与莫旗医院签订的莫旗人民医院土地置换及工程建设协议书无法继续履行，并已通过法院诉讼确认。根据鸿茗公司与五一公司签订的解除合同协议书第8条关于“若该工程解除，此合同无效”的约定，鸿茗公司与五一公司签订的解除合同协议书，只有在“新建医院工程”继续***公司承建的情况下才生效，现鸿茗公司未得到该工程，故解除合同协议书没有生效。另，鸿茗公司并没有收到五一公司的预付款。五一公司也没有为工程投入一分钱，并没有产生损失。（二）本案一审以公告方式***公司送达相关法律文书违法。适用公告送达的前提是，存在失联、下落不明等无法联系的情况，穷尽所有送达方式之后才能使用的方式。本案中鸿茗公司法定代表人**的电话号码在解除合同协议书中已标明且从2009年至今从未更换过，故鸿茗公司并不存在失联情况，适用公告送达理由不充分。（三）一审认定事实不清，举证责任分配错误。五一公司主张***公司交付了20万元的预付款，应承担举证责任，但五一公司未能提供该证据，属于证据不足。五一公司称将预付款20万元打到**的个人银行卡里，这与鸿茗公司没有关系且未能提供证据证实。 五一公司辩称，1.鸿茗公司与五一公司签订莫旗医院项目消防工程施工合同后，就将施工保证金20万元汇入鸿茗公司法定代表人**指定账户。2.解除合同协议书中第1条款明确说明，是鸿茗公司主动解除合同，而不是五一公司要求解除，所以鸿茗公司应当返还五一公司预付保证金并付违约金。3.解除合同协议书中的第3条款约定鸿茗公司须将五一公司支付给鸿茗公司的预付保证金及应付的违约金人民共币肆拾万元全部返还五一公司。该项内容是双方经过友好协商达成的，也是双方真实的意思表示。当时，鸿茗公司的原法定代表人**及现任法定代表人**均在场。4.解除合同协议书第8条款中约定“若此工程解除，此合同无效”的此工程是指莫旗医院项目工程，该工程不但没有解除，现在已经建成并投入使用。5.该案已超过再审期限，一审公告程序合法。 五一公司向一审法院起诉请求：要求鸿茗公司给付解除合同预付款及违约金40万元。一审法院认定事实：五一公司与鸿茗公司于2013年9月22日签订了鸿茗莫旗医院项目消防工程施工合同，约定将鸿茗莫旗医院配套建设消防工程承包给五一公司。合同签订后，五一公司***公司交付20万元预付款。后于2015年12月23日，五一公司与鸿茗公司达成协议，签订了解除合同协议书，约定将鸿茗莫旗医院项目消防工程施工合同予以解除，鸿茗公司自本协议签订之日起按约定时间将五一公司支付的预付款及违约金40万元返还。一审法院认为，基于五一公司出示的解除合同协议书，可以证明五一公司与鸿茗公司经共同协商，解除了双方签订的鸿茗莫旗医院项目消防工程施工合同，并达成***公司给付五一公司预付款及违约金40万元的协议。协议第三条约定：鸿茗公司须于莫旗医院首批拨付新建医院工程款时给付，对于医院工程款是否已拨付给鸿茗公司，应***公司承担举证责任，现鸿茗公司经一审公告传唤未到庭予以证实医院尚未将工程款拨付，应承担举证不能的法律后果。协议第八条约定：若该工程解除，此合同无效，因鸿茗公司未能提供工程解除的相应证据，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，对于五一公司要求鸿茗公司给付预付款及违约金40万元的诉讼请求，一审予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：鸿茗公司于本判决生效后十日内给付五一公司预付款及违约金40万元。案件受理费7300元，公告费1200元，***公司负担。 围绕再审请求，当事人提交了新的证据，本院对证据和事实认定如下：（一）鸿茗公司提交**出具的收条一份，证实鸿茗公司没收到20万元，实际是**、***和***个人之间的借款，与公司无关，五一公司***公司索要20万元没有依据。五一公司质证意见是，该证据系复制件，是否为个人借款应由***出庭来证明，且该证据的证明力远远低于双方签订的解除协议，故该收条不应该作为证据使用。本院认为，该份证据系复印件且未能与原件核对无异，故对该份证据不予确认。（二）五一公司出示的证据。第一组证据，***身份证复印件一份、结婚证复印件一份、***持本人身份证照片一份、***书写证明材料一份、***的中国农业银行转账业务凭证一份、光碟一张，证实2013年9月22日五一公司业务经理***因没带银行卡，让***帮助转账，***用妻子***的农行卡转给鸿茗公司法定代表人**指定的账户转款20万元。鸿茗公司质证意见是，系个人转款凭证，无法证明五一公司***公司转款20万元。第二组证据，***的中国农业银行业务凭证一份、**结婚证复印件一份、**妻子***身份证复印件一份，证明五一公司按照鸿茗公司原法定代表人**指定的账户打入20万元。鸿茗公司质证意见是，该组证据并不能证明是五一公司将20万元打入了鸿茗公司的账户。第三份证据是证人**的出庭证言，证明五一公司将20万元保证金打给鸿茗公司法定代表人指定的账户。鸿茗公司质证意见是，首先**与***是叔伯关系，其证言不可信，不能作为证据使用。其次，**的证言无法证明五一公司转款20万元是用***公司。本院认为，五一公司出示的三组证据，不能证实五一公司已***公司转款20万元，故对三份证据的证明力不予确认。 本院经审查证据认定事实如下：莫旗医院与鸿茗公司于2013年7月30日签订了莫旗人民医院土地置换及工程建设协议书，约定鸿茗公司对莫旗医院原址进行商业开发，置换补偿金为1.2亿元，莫旗医院委***公司组织新莫旗医院建设工程招投标事宜，并承担招投标所发生的费用。2013年9月22日，五一公司与鸿茗公司签订了鸿茗莫旗医院项目消防工程施工合同，约定将鸿茗莫旗医院配套建设消防工程承包给五一公司，**作为鸿茗公司代表签名。2015年12月7日，莫旗医院***公司发出解除委托协议通知书，该通知书载明：“现由于该项目由国家投资，医院是建设主体，不得委托其他单位招投标，故我院决定撤回委托你公司招投标协议。”2015年12月23日五一公司与鸿茗公司签订解除合同协议书，约定：1.合同解除。由于甲方（鸿茗公司）请求中止甲乙（五一公司）于2013年9月22日签订的鸿茗莫旗医院项目消防工程施工合同（以下简称“消防工程施工合同”），经甲乙双方友好协商，双方一致同意解除“消防工程施工合同”，及与该合同有关的补充协议和其他构成双方权利义务的文件一并解除，解除时间为2015年12月23日。2.合同解除的效力。自本协议签订之日起甲方应按约定时间，将乙方支付的预付款及违约补偿款人民币共肆拾万元（ＲＭＢ40万元）返还乙方，“消防工程施工合同”及与其有关的补充协议和其他法律文件不再履行。合同按约定解除后，甲乙双方互不追究对方责任。3.退款安排。经甲乙双方协商同意，甲方须于莫旗医院首批拨付新建医院工程款时将乙方支付给甲方的预付款及甲方就应付的违约金人民币共肆拾万元（ＲＭＢ40万元）全部支付给乙方，乙方给甲方开具收据。除此之外甲乙双方协商决定相互无其他补偿。…8.若该工程解除，此合同无效。**作为鸿茗公司的法定代表人在甲方法定代表人处签字，**作为戊方在解除合同协议书上签字。2016年11月17日，莫旗医院与鸿茗公司对644余万元工程价款进行了结算，对有争议的320余万元未处理。对于未处理款，经诉讼，内蒙古自治区高级人民法院作出（2020）内民终541号生效判决，判令莫旗医院于判决生效后三十日支***公司房地产开发成本损失1065815.53元。2013年9月22日五一公司业务经理***让***帮助转账，***用妻子***的农行卡转给鸿茗公司法定代表人**指定的账户预付款20万元，但该笔款未入鸿茗公司财务账。 本院再审认为，本案争议的焦点是鸿茗公司应否向五一公司给付合同解除预付款及违约金40万元。本案中双方签订的解除合同协议书中第8条约定了“若该工程解除，此合同无效”内容，故该协议系附条件的合同，即若该工程解除，该解除合同协议书无效。现由于双方对“该工程解除”这五个字的含义产生分歧且不能达成协议，故应按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中涉及二个工程，一是莫旗人民医院土地置换及建设工程，一是鸿茗莫旗医院项目消防工程。根据本案双方签订的解除合同协议的目的、词句本身含义及诚信原则，“该工程解除”的工程应该指莫旗人民医院土地置换及建设工程，而解除应是该工程双方的解除，并不是指该工程项目不实施、不开发了。现有生效判决确认莫旗医院与鸿茗公司之间于2013年7月30日签订的莫旗人民医院土地置换及工程建设协议书因无效而解除，故鸿茗公司与五一公司签订的解除合同协议书所附条件已成就，该解除合同协议不发生法律效力。关***公司是否收到五一公司给付的20万元预付款问题，五一公司有证据证实20万元预付款打入鸿茗公司当时法定代表人**指定的账户，该账户虽不是鸿茗公司的账户，但**作为鸿茗公司的法定代表人在解除合同协议书上甲方法定代表人处签字，代表鸿茗公司对收到20万元预付款进行了自认。故五一公司给付的预付款20万元应认定为已支付给鸿茗公司，鸿茗公司应向五一公司偿还该笔款项。综上所述，鸿茗公司的再审请求部分成立，应予支持；一审判决由***公司未到庭而认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2017）内0722民初511号民事判决为“再审申请人莫力达瓦达斡尔族自治旗鸿茗房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被申请人吉林省五一消防工程有限责任公司预付款200000元；” 二、驳回再审申请人莫力达瓦达斡尔族自治旗鸿茗房地产开发有限公司的其他再审请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7300元，由莫力达瓦达斡尔族自治旗鸿茗房地产开发有限公司负担3650元，由吉林省五一消防工程有限责任公司负担3650元；一审公告费1200元，由莫力达瓦达斡尔族自治旗鸿茗房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　朱　博 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。